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不正当利益

法律术语

“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。

概念
“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
理解
“不正当利益”包括非法利益和其它不应当得到的利益。
非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，非法利益不仅表现为获取手段的非法性和不正当性，更突出地表现为利益本身的违法性，非法利益的取得侵害了国家的法律秩序即国家的利益。
其它不应当得到的利益是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身不是法律、法规、政策所禁止的，但从取得利益的手段与非法利益一样也具有非法性和不正当性，这种不当利益的取得，侵犯的是他人应当得到的利益。所以不正当利益的本质就是利益取得手段的不正当性。
一、正确区分不应当得到的利益和正当利益的界限
按照利益主体的确定性划分，不应当得到的利益可分为实质上的不应当得到的利益和程序上的不应当得到的利益。
实质上的不应当得到的利益是指利益的主体已确定是他人，而你使用非法手段却得到，使他人的既定利益受到了侵害。如甲工程队通过正规的招标程序中标某工程，而丙工程队行贿后，发包单位强制取消了甲工程队的中标资格，将工程发包给丙。丙工程队得到的工程就是一种实质上的不应当得到的利益，它侵犯了甲应当得到工程承包的利益。这种为请托人谋利手段的不正当性表现为掠夺。
程序上的不应当得到的利益是指利益的主体并不确定，谁应当得到某一利益属于待定状况，而你却通过他人行使不正当手段为你得到，在得到这一利益的程序过程中往往带有不正当行为，这种不正当行为表现为舞弊、徇私等。如甲竞选某一岗位，通过他人得到了试题，使其竞选成功。这种程序上的不应当得到的利益往往侵害的不是某人的既定利益，而是获得利益程序上的公正性，从而侵犯了他人获得利益的权利。
除上所述不应当得到的利益及非法利益外，其它应属于应当得到的正当利益，如果利益的主体不确定，并不是他人的既得利益，行为人又是通过正当的程序和手段为请托人获得利益，就应当是正当的利益。因此，区分正当利益与不正当利益的关键就是看谋取利益的手段和程序是否正当。
二、正确区分请托人与受请托人之间利益行为不正当性和谋取利益手段不正当性
有观点认为，请托人向受请托人送财物本身就是不正当手段，从而获得了利益就是不正当利益。这实际上把行贿受贿的不正当性与谋取利益手段的不正当性相混淆，从而否定了正当利益的存在，是不符合《刑法》第三百八十八条的立法本意的。从斡旋受贿的特点来看，受请托人是通过其它国家工作人员的行为为请托人谋取利益的，那么谋取的利益是否正当，应当从其它国家工作人员的行为是否正当来考查 ，也就是说其它国家工作人员才是行使不正当手段的主体，如果其它国家工作人员没有侵害他人的既得利益，又没有违反有关程序，手段正当的话，为请托人获得的利益就属于正当的利益。请托人与受托人收受财物行为的不正当性并不影响请托人获得利益本身的正当性。在这种情况下，受托人收受请托人财物的行为不能认定为受贿犯罪。
三、为他人谋利的不正当手段对利益取得起到实质和决定性作用，这种不正当手段一般为“掠夺”和“舞弊”
如果行为人行使的手段对请托人利益的取得没有起到实质和决定性的作用，而是凭请托人自身的实力和条件取得的，那么行为人行使的手段就无所谓正当不正当。如李某为了招工，通过领导向招工单位说请，招工经办人只是利用职务违反规定为李某查了考试分数，最终李某因考试成绩优秀被录用。虽然经办人违规查分，但对李某的录用并没起到实质和决定作用，并不影响李某被录用的正当性，应当属于正当的利益。因此，为他人谋取利益的不正当手段对利益的取得究竞起到什么作用，也是判断所谋取利益是否正当的一个重要的因素。
范围
虽然刑法对行贿犯罪作了比较明确的规定，但在司法实践中立案侦查的行贿犯罪案件瘳瘳无几，对这类犯罪存在着打击不力的问题。之所以会出现这一问题，原因之一是对“不正当利益”规定不明确，认识不统一，实践中较难把握。鉴于这一情况，1999年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合发出《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称通知）。其中对“不正当利益”作了较为具体的界定。
一、从不正当利益的属性理解，不正当利益包括实体违规和程序违规。
“实体违规”是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，该利益即为不正当利益。此利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。
“程序违规”是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于“两高”《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。如应当报上级批准而未报批；应当经集体研究而未集体研究；应当公开招标而未公开招标等。
二、从行贿人主观故意理解，包括对不正当利益的确定的故意和不确定的概括的故意。
“确定的故意”是指行贿人主观上明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。
“不确定和概括的故意”是指行贿人对意图谋取的利益在实体上是否违规，或对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。
三、从受贿人为行贿人谋利的方式理解，不正当利益包括积极的作为和消极的不作为。
“积极的作为”是指以积极的方式为请托人办事、谋利。如发放贷款、给予提干、招干等；
“消极的不作为”是指以消极的方式不履行应负有的职责或免除请托人应履行的法定义务。如不征或少征税款、免除兵役等。根据上述范围，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：
（一）既谋取实体违规也谋取程序违规利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利，如谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款等；
（二）谋取实体违规但程序并不违规的利益。如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；
（三）谋取实体不违规但程序违规的利益；
（四）谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。
认定
一、经济行贿与一般行贿的界限
经济行贿是经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，而以行贿论的理论表述，是行贿罪的一种特殊形式。只要行为人实施了给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的就属于行贿，不要求“为谋取不正当利益”作为构罪要件。如何正确划清经济行贿与一般行贿的界限，理论界和司法实践中认识极不统一。有的认为凡是经济活动中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，均属于经济行贿，理由是，1985年“两高”《解答》规定在经济活动中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，而经济活动包括经济管理活动和经济贸易活动（参见陈兴良主编《刑法全书》第1321页）。经济往来主要指平等主体之间的贸易、劳务活动，而经济活动既包括平等主体之间的经济往来，也包括经济管理活动。刑法规定的是经济往来中的回扣、手续费，而不是经济管理中的所谓回扣、手续费等名义出现的行贿和受贿。回扣本身只产生于商品贸易流通过程中的买卖双方，手续费、辛苦费、劳务费等则是因一定的劳务关系，由接受劳务的一方支付给提供劳务的一方的报酬。回扣、手续费等主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营等有关业务活动。实践中在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中以所谓回扣、手续费名义出现的行贿受贿问题严格说来，因其具有经济管理的内容与特征，只能属于一般行贿范畴。
二、以钱财进行“感情投资”的行贿认定
司法实践中，有的行贿人以各种名义向国家工作人员或有关单位送钱送物进行“感情投资”，过一定时间后提出请托要求，这种情况能否认定为行贿？根据刑法主、客观相一致的原则进行综合分析。如果行为人开始送钱送物并无明确的请托要求，只是为了联络感情、交朋友，过一定时间后提出请托的，因其送钱送物时谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能以行贿认定；但如果行贿人请托的事项早在其送钱送物之前就已产生，为以后提出请托打基础而以交朋友、联络感情为名，向国家工作人员送钱送物，然后再提出请托，谋取不正当利益的，应当认定为行贿。
三、谋取不正当利益没有实现的行贿认定
司法实践中，大多数情况下行贿人谋取的不正当利益已经得以实现，但在少数情况下谋取的不正当利益没有实现。这种情况下能否认定为行贿？对行贿人明知是不正当利益而为谋取这一利益，向国家工作人员或有关单位送钱送物的，即使不正当利益没有得以实现也应认定为行贿。尽管这种情况下，收受财物一方的国家工作人员或有关单位可能既未答应也没有为请托人实施谋利行为，很可能不构成受贿罪，因为行贿与受贿并不完全是对合关系，不是有行贿就必然有受贿，或者有受贿就必然有行贿。
四、行贿罪的起刑点
最高人民法院　最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）
第七条　为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条　犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
第九条　犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在五百万元以上的；
（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他特别严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。
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