代位权制度

合同保全制度中的制度

代位权制度是我国合同保全制度中的一项重要制度，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）对此作了明确的规定。合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同的保全的目的在于克服以前长期存在的债务人逃避债务、损害债权人利益以及三角债等问题，确保交易安全，以维护债权人合法利益、保障债权人债权的顺利实现。《民法典》中合同的保全制度主要有代位权制度和撤销权制度。

强化对债权人利益的保护是中国现阶段立法的重要特点。虽然中国法律一贯强调对债权人和债务人的合法权益要给予平等的保护，但由于有关保护债权人的法律制度不够完善，加之受执法环境差、公民法制观念淡薄等因素的影响，无论是立法还是司法，客观上都给人们留下了这样的印象，即对债权人保护的力度不够，对债务人让步、迁就过多。如合同法对赔偿损失的范围没有规定，民法通则虽然确立了全部赔偿的原则，但由于对赔偿范围是否包括可得利益规定不明，审判实践中对赔偿范围的把握对债权人过于苛刻，不仅判决违约方承担可得利益的很少，而且对损失额一压再压，甚至把判决后能否执行也作为损失额计算的因素，债权人一般都无法得到充分的补偿；调解结案实际上已演变成债权人放弃合法利益作出让步，尽管如此，到执行中债权人还可能被迫接受以物抵债的执行方案；对社会上严重困扰企业的“三角债”和合同欺诈现象，缺乏相应的法律制度防范、制约、司法机关束手无策。中国的代位权制度正是在这种社会背景下出笼的。同时，在债务人与第三人的行为危及债权时，允许债权人对该行为的干预，以保全债权，这是债的保全的基本价值，这一点已为各国民法所普遍吸收⑦。因而，作为债的保全制度重要内容的代位权制度，在债权债务关系中的利益分配上，依其性质应将砝码倾向于债权人一方，立法也应围绕这一目标来设计。而中国现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在，有使债权人“才出虎穴，又入狼窝”之嫌。

笔者认为效率与公正永远是立法者和司法者必须加以考虑的两大价值取向，在它们构成冲突时，寻求二者之间的平衡显得至关重要。中国现行代位权制度在强调效率的同时，背离了公平的轨道，在提高司法效率的表象下，掩藏着损害债权人合法利益的危机。 <解释>对于代位权制度的细化显然未能实现其立法初衷。

为使代位权制度得以正确的解释和适用，需要吸收国外判例、学说的先进经验，并借助中国的司法实践以充实法律生命。因循传统并非都是守旧，锐意创新也并非统统合理。传统理论之所以传统，也足以说明其构造的精致与生命力的强大。中国现行支付令制度存在的诸多弊端已经深刻揭示了这一命题。当初为简化诉讼程序，使债权人利益尽早得以实现。中国的民事诉讼制度中引入了大陆法系国家的督促程序。但为了体现我们的中国特色，立法者大胆突破传统，对其进行了一番本土化的创新。实践证明，这种对传统的背离使得支付令制度本身的价值大打折扣。中国特色支付令效力的脆弱性以及督促程序与诉讼程序的严重脱节，使得这一制度在实际运作中有悖于简化程序、提高效率的立法初衷，从而使之形同虚设。我们不愿意代位权制度重蹈支付令制度的覆辙，故而笔者建议中国现行代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。

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