代执行

法学术语

代执行是间接强制执行的一种方式，当事人负有法定义务而不履行，此项义务可以由他人代为履行以达到同样的目的，行政机关可以自己，或请他人代为履行，由义务人负担一切费用。构成要件：（1）必须有法定义务存在，法定义务人员有义务而不履行义务时，才产生代执行的可能；（2）义务人不履行的义务是他人可以代为履行的义务，且不以义务人自为为必要；（3）代执行的实际执行人，可以是行政机关；也可以由行政机关委托第三人代为，但要向义务人征收费用；（4）代执行实施之前，一般要预为告诫，并附以期限。有时须多次告诫。在例外情况下，由于形势紧迫，也可以不经告诫即予代执行。这种情况称为即时代执行。

定义

又称“代履行”。指义务人不履行义务，该义务可由第三人代为履行能达到与履行义务相同的状态，由第三人代为履行，费用由义务人支付。例如，拆除违章建筑时，人民法院可先请人代为拆除，再由义务人支付费用。

法律关系分析

对代执行中三方当事人法律关系的分析

（一）行政强制执行机关与义务人。

行政强制执行机关与义务人的行政法律关系是代执行中最核心的法律关系,有争议的是，行政机关是当然取得行政强制执行的主体资格，还是由法律做出明确的规定。有学者认为，行政机关作为实施具体行政行为的机关，行政机关自行强制代执行，即为行政法律关系一方的行政机关对行政相对人的强制执行，这类似于“私力救济”。所谓“私力救济”，是指冲突主体或利益当事人依靠自己的力量，使自己的某种权益得到实现或补偿。其实质是冲突主体一方借助一定暴力或非暴力手段，使自己权益得到强制性实现或补偿。②“禁止私力救济”已深入到各国立法和实践中。本人认为，从形式上看，行政机关自行强制代执行是违反“禁止私力救济”这一原则的。但是行政机关与私人关系中，私人一方不履行的义务与平等主体之间的民事权利义务关系有本质的区别。

（二）行政强制执行机关与第三人。

现实中第三人既可以是组织或个人，也可以是行政主体。第三人的身份不同导致了其与行政强制执行机关的法律关系不同。若第三人是组织或个人，则二者之间为执行委托关系。所谓执行委托，是指行政机关在其职权、职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给组织、个人代替其实施行政强制执行的行为。③行政机关对受托人基于委托实施的强制执行负有监督职责，并对受托人实施强制执行的后果承担法律责任。若第三人是行政机关，本人认为，二者之间为执行协助关系。执行协助是指具有实施行政强制执行主体资格的行政机关，在实施行政强制执行有困难时，请求其他机关予以帮助的行为。④这种执行协助关系可发生在同级行政机关之间，也可发生在不同级别的行政机关之间。

（三）第三人与义务人。

众多学者认为，第三人与义务人之间不发生法律关系。本人认为这种观点值得再讨论。若第三人为行政机关，行政强制执行机关与其是执行协助关系，二者共同作为行政法律关系的一方当事人，那么，第三人自然与义务人产生行政法律关系。若第三人为不具有行政主体资格的组织或个人时，二者是执行委托关系，基于合法的委托，受托人与义务人不发生实际的权利义务关系。如果其因故意或过失在委托范围外行事，或擅自将委托事项转委托给其它组织或个人等，给义务人造成财产损失或人身伤害时，本人认为若义务人有足够的理由认定第三人的行为为行政强制执行机关委托时，应该先由行政强制执行机关承担责任，后由其行使追索权。反之，应由法律直接规定由造成损害者承担法律责任，行政机关不承担责任。这样的结论是出于以下考虑：首先，基于对善意义务人的保护，坚持以人为本。其次，代执行的初衷就是为提高行政效率，节省行政资源，如果由行政机关承担受托人在委托范围外所为之法律后果，无疑加重了行政机关的负担；最后，特别要指出的是，受托组织或个人在委托范围之外行事，在性质上应认定为民事侵权行为，给义务人造成财产损失或人身伤害的，应承担民事侵权责任。

过程问题

对代执行救济程序的思考

（一）代执行是否具有可诉性。

一个行政行为是否具有可诉性，关键看其是不是一个具体的独立的行为和是否对相对人的权益产生影响，具体行为具有可诉性，就代执行而言，它只是先前做出的具体行政行为强制实现力的外在表现形式，作为“具体行政行为的后续行为”，⑤

纯属为了实现义务的内容，并没有添加新的义务，只是由履行义务转化为要求义务人支付相应费用，具有一定的从属性。所以，代执行的后续性、从属性和敦促义务履行的性质决定了其不具有可诉性。至于在代执行过程中，行政强制执行机关与第三人侵犯义务人合法权益，给义务人造成损害的行为，当然具有可诉性。

（二）代执行过程中能否进行行政复议。

行政复议作为一种行政性的救济制度和行政监督制度，能否适用于代执行中？本人认为是可以的。行政复议很大程度上是行政系统内部的监督体制，代执行虽然不具有独立性，其本身也没有为相对人增设义务，但它毕竟与行政机关的行政作为是分不开的，代执行过程中提出行政复议，只是就其本身尤其是程序方面，因此，将其纳入行政复议的范围，不存在理论上的障碍。代执行过程中，能否对代执行所依据的具体行政行为提出复议？本人认为，从设定义务到代执行开始都会留一定的自动履行的期限，义务人如在该期间不对设定义务的具体行政行为提出复议，则视为放弃申请复议，代执行开始后，也不能对其申请复议

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