借款

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中，向对方借款的一方称为借款人，出借钱款的一方称为贷款人。借款合同依据贷款人的不同可以区分为金融机构借款合同和自然人间的借款合同，二者都属于典型的转移财产所有权的合同。

第六百六十七条　【借款合同定义】借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第六百六十八条　【借款合同形式和内容】借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

第六百六十九条　【借款人应当提供真实情况义务】订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

第六百七十条　【借款利息不得预先扣除】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

第六百七十一条　【贷款人未按照约定提供借款以及借款人未按照约定收取借款的后果】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

第六百七十二条　【贷款人的监督、检查权】贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表或者其他资料。

第六百七十三条　【借款人未按照约定用途使用借款的责任】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

第六百七十四条　【借款人支付利息的期限】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第六百七十五条　【借款人返还借款的期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第六百七十六条　【借款人逾期返还借款的责任】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

第六百七十七条　【借款人提前返还借款】借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。

第六百七十八条　【借款展期】借款人可以在还款期限届满前向贷款人申请展期；贷款人同意的，可以展期。

第六百七十九条　【自然人之间借款合同的成立时间】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。

第六百八十条　【禁止高利放贷以及对借款利息的确定】禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正)），实施日期2021年1月1日，法释〔2020〕17号。

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定

（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一次修正，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》第二次修正）

为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

　　

第一条　本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

第二条　出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

第三条　借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条　保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

第五条　人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第六条　人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条　民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

第八条　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

第九条　自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条　法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十一条　法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十二条　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十三条　具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

第十四条　原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

第十五条　原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

第十六条　原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。

第十七条　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。

第十八条　人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；

（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；

（四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；

（五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；

（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；

（九）当事人不正当放弃权利；

（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第十九条　经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第二十条　他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

第二十一条　借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

第二十二条　法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

第二十三条　当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

第二十四条　借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

第二十五条　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

第二十六条　借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十七条　借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。

第二十八条　借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

第二十九条　出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

第三十条　借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持。

第三十一条　本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人是借进款项的一方当事人，可以是自然人、法人或非法人组织，法律对借款人的资格并未作任何限制。贷款人是借出款项的一方当事人，可以是适格贷款人的法人即商业银行、信托投资公司等经中国人民银行批准，有经营金融业务资格的金融机构，其他民事主体也可以进行民间借贷，也是合格的贷款人。

借款合同的特征是：

（一）借款合同的标的物为货币。货币本身是消费物，一经使用即被消耗，原物不再存在。所以，借款人在借到款项投入使用后，无法再向贷款人返还“原来”的借款，在合同到期时只能返还给贷款人同种货币的款项本息；

（二）借款合同是转让借款所有权的合同，货币是消耗物，在借款合同中，借款一旦交付借款人，则该款项即归借款人使用并所有，贷款人对该款项的所有权则转化为合同到期时主张借款人偿还借款本息的请求权；

（三）借款合同一般是有偿合同，除法律另有规定外，都向借款人按一定标准收取利息。利息是借款人取得并使用借款的对价，故借款合同是有偿合同。自然人之间借款对利息如无约定或约定不明确的，视为不支付利息；

（四）借款合同一般是诺成、双务合同，自然人之间的口头借款合同要求是实践性合同。

借款合同是要式合同，通常都应当采用书面形式以固定双方当事人的权利义务关系。

借款合同的内容包括：

（一）借款种类，例如，长期借款或者短期借款等；

（二）币种，是人民币还是外币；

（三）用途，即借款使用的目的；

（四）数额，即借款的数量；

（五）利率，是借款人和贷款人约定的应当收取的利息与出借资金的比率；

（六）期限，是借款人在合同中约定的偿还借款的时间；

（七）还款方式，是贷款人和借款人约定以什么结算方式偿还借款给贷款人。

借款合同禁止利息先扣。所谓利息先扣，是在贷款人发放借款之时，就将一部分利息在本金中预先扣除的做法。利息先扣的问题在于，在支付本金时就预先扣除一部分利息，使借款人从一开始就没有得到全部的借款数额。例如，借款100万元，约定月息百分之二为2万元，在支付本金时，只支付88万元，其余12万元作为六个月的利息预先扣除，借款人实际使用的借款金额就是88万元。

当事人约定利息先扣的，在法律上不具有效力，其办法是按照实际借款数额认定借款本金并计算利息。如上例，贷款人出借借款利息先扣12万元，实际支付88万元，就按照88万元计算本金，月息二分，为1.76万元。

借款合同通常是有偿合同，其借款利息就是对借款的报偿。因此，借款人应当按期支付借款利息，保障贷款人出借贷款的利益冋报。

确定借款利息期限的办法有：

1、当事人约定。在借款合同中有借款利息支付期限约定的，借款人应当按照约定，按期支付利息。

2、对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，应当依照民法典第510条的规定进行补充协商，按照补充协议约定的支付利息期间支付利息。

3、补充协议仍然不能确定的，确定利息支付期限的方法是，借款期间不满年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

借款合同的利息之债的基本规则是：

1、借款合同分为本金之债和利息之债。利息之债是否存在，依据当事人的约定。当事人对利息之债有约定的，依据其约定确定。

2、禁止高利放贷。这是通过民法典规定的借贷合同必须遵守的准则。目前民间借贷中的高利放贷比较普遍，有的甚至比较疯狂，甚至有约定月息10%的高利贷，年息就是120%。高利贷破坏国家金融秩序，损害借款人的合法权益，必须予以禁止。因而，凡是借款合同约定支付利息之债的，借款的利率应当依照国家的有关规定确定，不得违反国家关于利息之债的有关规定。例如，自然人之间的借款合同可以约定支付利息，但约定利息不得违反国家有关限制高利贷的规定，即月息二分为上限；月息超过二分至不满三分的，为自然债务，不予强制保护；月息三分以上的为非法利息。

3、如果借款合同对支付利息之债没有约定，视为没有利息，为无息借款；不过，如果借款的主合同上没有约定利息，但是在补充合同上规定有利息之债，则为有息借款。

4、借款合同对支付利息约定不明确的，可以协议补充，协议补充不成的，对于法人、非法人组织之间的借贷，以及法人、非法人组织与自然人之间的借贷应当按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；对于自然人之间的借款，支付利息约定不明确的，视为没有利息，为无息借款。

金融机构借款合同与自然人间的借款合同的区别

金融机构借款合同是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。

自然人之间的借款合同是实践性合同，即自贷款人提供借款时成立，也就是贷款人将借款交付借款人成立。

金融机构借款合同与自然人间的借款合同相比，具有如下特征。

1、有偿性。金融机构发放贷款，意在获取相应的营业利润，因此，借款人在获得金融机构所提供的贷款的同时，不仅负担按期返还本金的义务，还要按照约定向贷款人支付利息。利息支付义务系借款人使用金融机构贷款的对价，所以金融机构借款合同为有偿合同。在这一点上，该合同与自然人间的借款合同有所不同：后者为无偿合同，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为没有利息（《民法典》第680条第2款）。

2、要式性。金融机构借款合同应当采用书面形式，没有采取书面形式，当事人双方就该合同关系的存在产生争议的，推定合同关系不成立。如果一方当事人已经履行了主要义务，对方接受的，则合同成立。在这一点上，该合同也与自然人间的借款合同不同、对于自然人间的借款合同，当事人可以约定不采用书面形式（《民法典》第668条第1款后段）。

3、诺成性。金融机构借款合同，在合同双方当事人协商一致时，，合同关系即可成立，依法成立的，自成立时起生效。合同的成立和生效在双方当事人没有特别约定时，不以贷款人贷款的交付作为要件，所以金融机构借款合同为诺成性合同。自然人间的借款合同则有所不同，该合同自贷款人提供借款时成立（《民法典》第679条）。金融机构借款合同与自然人间的借款合同相比，具有如下特征。

案例：某人金X典当有限责任公司诉某人XX房地产开发有限公司典当借款纠纷案——典当借款审判实务中的法律适用

【裁判要旨】

　　 在不否认典当借款存在的前提下，审判实务中应严格限定典当借款的成立条件。典当借款合同的实质内容不符合《典当管理办注》规定的，一般应按照民间借贷法律关系处理，不应局限于合同名称的表述。对于与现行法律法规抵触的行业惯例，以法律规定为准；对于《典当管理办法》与上位法抵触部分，以上位法为准；对于规定不明确、与司法政策相抵触部分，可以参考民间借贷处理。

　　【案号】一审：(2016)辽0103民初11941号

　　【案情】

　　原告：某人金X典当有限责任公司。

　　被告：某人XX房地产开发有限公司。

　　辽宁省某人市沈河区法院审理查明，2013年11月27日，原告与被告签订了支票质押典当借款合同及房地产备案登记担保合同。双方约定：被告向原告借款当金人民币100万元整，借款期限为6个月，即自2013年11月27日至2014年5月26日，月利息为0、8%，月综合费率2、7%，月息费合计3、5%。合同约定的利率和综合费率不受本合同借款期限的限制，乙方(被告)每月必须按时交纳利息和综合费用直至清偿完债务为止。乙方按时交纳利息及综合费用，即合同到期日前每月支付当月利息及综合费用叁万伍仟元整。如乙方未能履行此约定，甲方(原告)有权单方提前终止合同，向乙方追索借款本金、综合费用，按照借款总额日2%0计算向乙方收取违约金，并行使质押权。原告认可100万元实际支付96、5万元。2013年12月5日，被告与原告签订支票质押典当借款合同，约定：“第四条借款金额(当金)及借款期限，借款金额人民币肆佰万元整，借款期限六个月，即自2013年12月5日至2014年6月4日(借款的实际放款日以借据为准)，借款费用月利息0、8%，月综合费率2、7%，月息费合计3、5%。本合同约定的利率和综合费率不受合同借款期限的限制，乙方每月必须按时交纳利息和综合费用直至乙方清偿完债务为止。乙方按时交纳利息及综合费用，及合同到期日前支付月利息和综合费用壹拾肆万元整。如乙方未能履行此约定，甲方有权单方提前终止合同并向乙方追索借款本金、综合费用，并按照借款总额日2‰计算向乙方收取违约金，并行使质押权。”原、被告双方加盖公章。被告法定代表人向原告出具400万元借据、收据一份。原告认可400万元当日支付386万元。庭审中，原告还提交了合同约定的23套经过某人市法库县房地产登记交易中心备案的房屋买卖合同。被告提交了相关的还款证据和与原告员工杨某的录音证据。原告对还款数额和杨某的员工身份没有异议，但不认可被告所主张的先还本金后还利息。

法院经审理认为：根据我国民事诉讼法的有关规定，合法的借贷关系受法律保护。关于本案借款性质，根据《典当管理办法》第三十条规定，当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。原告没有证据证明原被吿之间存在当票，形成典当借贷契约。根据《典当管理办法》第三十九条规定，典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。一续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。原、被告签订的合同第四条约定“本合同约定的利率和综合费率不受合同借款期限的限制，乙方每月必须按时交纳利息和综合费用直至乙方清偿完债务为止”，明显不符合典当管理办法关于续当的规定。综上，不认可原、被告之间构成典当关系，而应为民间借贷法律关系。关于借款本金，原告出具的证据相互印证，能够证明被告向原告借款96、5万元和386万元，而被告作为完全民事行为能力人，应清楚出具借条、收条的法律后果，故原、被告之间借贷关系成立。被告作为借款人向原告借款，应按约定履行返还借款的义务。现被告拖欠原告借款的行为，已侵害了原告的合法权益，对此，被告应承担返还借款的责任。对于原、被告关于还款性质的争议，被告没有证据证明原告公司法定代表人曾同意先本后息的还款方式，被告提交的录音证据中也没有明确关于还款性质的表述。虽然不排除原告员工杨某在其他场合为了催款需要，曾做出过可以先本后息的还款表述，但鉴于原告是以借贷业务为其经营主业的典当公司，借款利息为其中要营业利润，如此大额的还款金额，在原告员工杨某没有授权文件的情况下，被告也不应有合理理由相信杨某的承诺，故不成立表见代理。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)意定之债不超过3%的规定，和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》还款先息后本的法律关系，以实际支付本金482、5万元为基数，按月利率3%、先息后本计算，每次多偿还部分视为偿还本金，至最后一次还款2015年12月25日，被告尚欠2077430元。关于利息、违约金、综合费用，根据《民间借贷规定》，各费用之和不应超过年利率24%，故以尚欠本金2077430元为基数，自2013年12月26日起至实清偿之日止，按年利率24%计算。关于优先受偿权，本案涉及房产未办理他项权利证书，以买卖合同备案形式的抵押不符合物权法规定的不动产抵押方式，故对原告该诉讼请求不予支持。

　　沈河区法院于2017年11月16日作出(2016)辽0103民初11941号民事判决：一、被告于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告尚欠借款2077430元及利息、违约金、综合费用(以2077430元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月26日起至实际清偿之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，原、被告均未提起上诉，判决已生效。

典当借款由于其历史特点和行业惯例，有许多特殊性规定，而这些特殊性规定又与现行法律相抵触，给审判工作造成困惑。典当行业历史悠久且为国家所认可，完全否认典当借款的存在并不合适。在目前情况下，专家认为法院在审理典当公司借款案件中，应当在不否认典当借款这一借款类型存在的前提下，按照现行法律规定，参照一般民间借贷案件审理。

　　1、司法实践中应当认可典当借款的存在

　　典当借款无论从历史层面、现实层面、法律层面都现实地存在，国外典当法律和管理制度已经相对完善，司法审判工作中不应当轻易否认这一借款类型，以便为日后我国典当法律制度研究和行业发展留有足够的空间。

　　从历史层面来讲，典当借款存在由来已久。“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”，作为最古老的借贷形式，在现代银行业尚未出现前，典当借款一直是我国民间主要的融资方法。随着典当行业的发展，历朝统治者也制定了相关法律来规范典当借款法律关系，特别是对于高利贷的限制。由于我国封建统治者的立法态度一直是“民刑合一”“重刑轻民”，所以典当法律条文多散见于其他法典中。《宋刑法?杂律》规定：“每月取利不得过六分，积日虽多，不得过一倍。”《明律》规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多，不过一本一利。违者答四十，以余利计赃。重者坐赃论罪，止杖一百。”国外典当借款也十分发达，相对于我国典当法律层面滞后于行业发展情况的局面，其对于典当借款有着更为完善的法律规定。《新墨西哥州典当法》详细规定了典当经营范围，除允许单个自然人经营外，典当行还有合伙企业、合资企业、公司等多种组织形式。

　　从现实层面来讲，典当借款的存在利大于弊。非公有制经济，特别是中小企业，是我国社会主义市场经济的重要组成部分，对缓解就业和促进经济增长发挥着重要作用。国发[2009]36号文件《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》第二章规定了切实缓解中小企业融资困难。但由于中小企业自身的特点，银行基于经济人的本质，对中小企业的借款持谨慎态度。典当借款等民间借款形式虽然存在部分不规范的现象，但借贷流程相对于银行更加灵活、便捷，成为中小企业主要的融资渠道。本案中，被告以尚未办理房产证的23套房产，通过房屋买卖合同形式向原告借款，同样的资产和借款方式，则很难从银行取得贷款，但这种不规范的借款模式也是导致本案纠纷的因素之一。

　　从法律层面来讲，典当借款为法律所认可。虽然我国人大目前尚未制定专门的关于典当借款的法律，但并不意味着典当借款法律关系在法律层面完全空白。在学界，法律学者关于借贷关系的著作中，均会有一章专门探讨典当借款法律关系。在司法实务中，最高人民法院颁布的《民事案由规定》第4部分第10条合同纠纷第110款明确规定了典当纠纷。同时，2005年2月9日商务部审议颁布的《典当管理办法》并未废止，2011年国务院法制办公室公布《典当管理条例(征求意见稿)》也尚在征求意见当中。

　　基于司法权对于行政权的谦抑性，法官也不应当轻易否认典当借款的存在。本案原告具有国家机关颁发的合法证照，具有典当行业从业资格，案件审理中应当查清事实，依据现行法律法规规定，分析原、被告之间的法律关系，综合认定涉案合同的性质。

　　2、对于典当借款，审判工作中应按照现行法律规定，参照一般民间借贷案件审理

　　典当借款一直为法学理论界和实务界所认可，其区别于一般民间借贷的独特性，包括绝当、续当、综合费率等行业惯例，目前均与现行国家法律或司法政策相抵触。在上位法的约束下，典当借款实际与一般民间借贷并没有太大区别。虽然专家从学术角度上也认同有条件地承认典当借款部分行业惯例的观点，但在具体审判工作中则应严格执行国家现行法律。

　　关于典当合同内容及续当问题。本案中，从典当合同成立的形式要求和实体要求考虑，未将原、被告之间的借款合同认定为典当借款合同。首先、双方合同不符合形式要求。《典当管理办法》第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”本案双方借款过程中没有形成当票，仅签订了支票质押典当借款合同。目前有观点认为，当票作为合同的功能应当弱化。从法理上而言，专家实际也认同这一观点，仅有典当合同没有当票，并不能否认典当借款合同的成立，但审判工作中则应依照法律规定处理。其次，双方合同内容不符合实体要求。《典当管理办法》第三十九条规定：“典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。”本案中，原、被告签订的支票质押典当借款合同第四条约定：“本合同约定的利率和综合费率不受合同借款期限的限制，乙方每月必须按时交纳利息和综合费用直至乙方清偿完债务为止”，明显不符合《典当管理办法》关于续当的规定，这是不认可典当借款合同性质的最主要原因。再次，典当借款合同不成立，并不意味着原、被告签订的借款合同就归于无效。根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第4条规定，认定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，故本案将原、被告之间的借款关系认定为一般民间借贷纠纷。随着《民间借贷规定》实施，企业之间借款已不存在问题，本案如此认定更符合当事人签订合同的本意，且更加公平。因为《典当管理办法》关于赎当、续当的规定过于简单，现有的争议在于，如果债务人违约又无力赎当，绝当后债权人是否还可以收取利息？从本案双方签订的合同来看，显然原告希望被告违约时可以继续计算利息。退一步讲，如果属于典当借款，有人担心，如果允许典当行在绝当后继续收取利息，则典当行有可能会消极清算，放任利息增长。专家认为，在有物保的其他借款关系中，无论是自然人借款还是金融借款，均没有法律规定禁止逾期利息的计算，典当借款同样不应当禁止绝当后计算逾期利息，不能由典当行来负担债务人违约的责任。况且，资产处置同样需要时间，这期间的利息损失也不应当由典当行来负担，完全可以参照民间借贷来处理绝当后的利息收取问题。

　　关于借款息费利率限额问题。本案中，原、被告关于借款费用约定月利息0、8%，月综合费率2、7%，月息费合计3、5%。根据《民间借贷规定》，法定之债年利率不超过24%，意定之债年利率不超过36%。由于本案将合同性质定为民间借贷纠纷，故依据《民间借贷规定》第26之规定，依法予以调整。《典当管理办法》第三十八条条规定了典当借款可以收取综合费率，然而综合费率加上利息、违约金等往往会高于法律对一般民间借贷利率上限的规定。合同法第二百一十一条规定，自然人之间借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，但并未规定单位之间、单位与自然人之间的借款情况。专家认为即便是典当借款纠纷，息费利率总和同样不宜过高，审判中应当参照一般民间借贷案件予以调整。近年来，最高人民法院的司法政策也倾向于降低借款利息，促进实体经济发展。2017年最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发[2017]22号)规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调整的，应予支持，以有效减低实体经济的融资成本。”2018年最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》第3条规定：“发卡行请求持卡人按照信用卡合同的约定支付透支利息、复利、违约金等，或者支付分期手续费、违约金等的，对于未超过年利率24%的数额，人民法院应予支持；对于超过年利率36%的数额，人民法院不予支持；对于超过年利率24%，未超过年利率36%的数额，持卡人自愿支付后请求返还的，人民法院不予支持。”

　　关于典当综合费用预先扣除问题。民间借款中，一般将预先扣除部分利息称为抽头或砍头息，在借款的实务操作中也常见这种惯例，然而这一惯例并不为法律所认可。本案原告预先从本金中扣除了第一个月的利息，审理中基于对于借款合同属于民间借贷性质的认定，依据《民间借贷规定》第27条对本金数额进行了调整。如果就典当借款关系而言，按照本案原、被告签订的借款合同关于借款利率的约定，这里扣除的包括利息和综合费用。

　　《典当管理办法》第三十七条规定典当当金利息不得预先扣除，第三十八条又规定了典当综合费用问题，显然当金利息与典当综合费用是两个概念。对于综合费用部分是否可以预先扣除问题，有观点认为应当尊重典当行业这一惯例，但专家认为这并不妥当。从借款的本质而言，借款人从出借人处取得资金的使用权，从而获得使用收益，用使用收益来偿还出借人的资金被占用损失即利息，如果借款人没有获得足够的资金却要支付获得足够资金情况下的利息，无疑是变相提高利率，显然违反公平原则。合同法第二百条规定，应按照实际借款数额返还借款并计算利息，这一原则性的规定更符合借款实质，且法律效力明显高于《典当管理办法》。

　　关于绝当问题。传统典当借款惯例是典当行在债务人无力偿还借款时，直接收取当物，以物抵债的形式消灭借款关系。《典当管理办法》第四十三条以当物估计价值3万元为限，分为需要拍卖处理的当物和可以直接抵债的当物。专家亦认为，除具有特别收藏价值的动产，一般动产随着时间流逝往往只会产生价值贬损，有条件地认可小额动产的绝当，以物抵债更符合商业效率原则，也不会对债务人生存造成巨大影响。然而物权法第一百八十六条和第二百一十一条明确禁止流质条款。物权法为人大制定的国家法律，《典当管理办法》为部门规章，根据上位法优于下位法的原则，审判中显然要遵循物权法的规定。就本案而言，无论是民间借贷根据物权法的流质禁止，还是典当借款根据《典当管理办法》的限额绝当，原、被告达成的以房屋买卖形式作为借款担保均不应认可。物权法第一百八十七条规定抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原、被告以房屋买卖合同及房屋预登记形式设立抵押，不符合我国关于不动产抵押权设立的方式。虽然涉案房产尚未办理房屋所有权证书，不能办理抵押登记，所以原、被告只能采用让与担保的形式来为借款担保，但我国法律并不承认让与担保方式，个案的合理性应当让位于社会整体交易秩序。以房屋买卖合同形式进行担保，虽然灵活便捷，却极易产生纠纷，一旦房地产市场发生变化，就会像本案原、被告一样对房屋买卖合同性质发生争议，并不可取。

　　传统典当借款下的息费、赎当、续当、绝当规定是一个不分割的整体，正因为典当借款利息相对一般借款较高，所以《典当管理办法》才对续当、赎当、绝当有严格的规定，以防造成不公。物权法对于流质条款的禁止和司法政策对于利息的限制，实际上已经打破了典当行的典当盈利运营模式，在现有法律下，将典当借款参照一般民间借贷处理，实际上更有利于均衡地保护典当行和借款人的利益，也更符合借贷双方签订借款合同的本意，未来随着典当法律制度的完善则另当别论。

　　3、商事交易中应谨慎适用表见代理

　　表见代理制度源于对民事交往过程中信赖利益的保护，以维持正常的交易秩序，但对于商事主体之间的合理信任认定，应当采用更高标准。合同法第四十九条规定，相对人要有理由相信行为人有代理权。“有理由”对于商事交易和一般民事纠纷不能采用同一标准。如本案的免息承诺，如果发生在亲属、朋友之间借款，则不排除某一时刻出借人基于情感的因素，会做出免除利息的表示，在双方均认可这一事实的情况下，可以适当降低认定标准。本案中原、被告均为商事土体，虽然原告的员工杨某，直负责被告的借款事宜，但被告应该很清楚原告是赚取借款利息的企业。杨某为了催款需要做出免除利息的承诺，并没有原告的明确授权，被告作为一个商事主体，很难认定被告会基于合理的信任相信杨某的承诺，只能说被告更希望相信免除利息的承诺是真的。（姚佳林，辽宁省某人市沈河区人民法院，一审承办）

借款、借款合同