劳动合同成立

当事人就合同的主要条款达成合意

劳动合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。[1]

意义

劳动合同成立在《劳动合同法》中是十分重要的，其意义表现在：第一，劳动合同的成立旨在解决劳动合同是否存在的问题。如果劳动合同关系不存在，也就谈不上劳动合同的履行、变更、解除、终止的问题。同时，劳动合同的成立也是认定劳动合同效力的前提条件，如果劳动合同根本没有成立，那么确认劳动合同的有效和无效问题也就无从谈起。第二，劳动合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。劳动合同的成立意味着劳动关系的存在。在劳动合同成立以前，因劳动关系不存在，则因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在劳动合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。第三，尽管劳动合同的成立与劳动合同的生效是两个不同的概念，但它们密切联系在一起。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。可见，在一般情况下，合法的劳动合同一经成立便生效，劳动合同成立的时间也就是劳动合同生效的时间，因此劳动合同成立的时间可以成为判断劳动合同生效时间的标准。但也有一些劳动合同的成立时间和生效时间是不同的。如效力待定的劳动合同虽已成立，但效力处于待定状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。

要件

劳动合同成立的要件，也称劳动合同的构成要素或构成要件，是指依照法律规定或当事人约定，劳动合同所必不可少的事实因素。合同只有具备成立要件时，才能在法律上被视为一种客观存在，否则，劳动合同不能成立。劳动合同成立的要件可分为一般要件和特殊要件。

劳动合同成立一般应当具备以下要件：

1．缔约人

缔约人是实际订立劳动合同的人，即劳动者和用人单位，可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。劳动合同缔约人应为双方或多方，且都应当具有相应的民事权利能力与民事行为能力。民事权利能力是成为合同当事人的资格；民事行为能力则是缔结合约的能力，是影响合同法律效力的因素。

我国《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”其中，年满18周岁且具有判断能力的自然人和年满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人可以独立缔约；未成年人和精神病人可独立订立纯获利益的合同，在其他情况下则需要法定代理人代订合同。法人只要不违反强行性规范和禁止性规范，不再受在其营业执照规定的业务范围内订立合同的限制。但专为特定目的设定的法人，还应在经营范围及其辐射范围内缔约。其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织等，可以自己的名义订立合同。

2．缔约人

各方意思表示一致订立劳动合同是双方或多方法律行为，劳动合同的成立，必须经过缔约人各方就合同内容充分协商。用人单位与劳动者之间至少应当就劳动合同的主要条款达成一致，这是劳动合同成立的关键要件，否则劳动合同就不能成立。用人单位与劳动者之间就合同达成一致意见一般要经过要约和承诺两个阶段。

生效

劳动合同的成立和劳动合同的生效，既有联系又有区别。

劳动者与用人单位就劳动合同内容协商一致，合同即告成立。合同成立并不意味着合同一定生效。

劳动合同生效，是指劳动合同具有法律效力的起始时间。在我国，有两种情况：一种是依法订立的劳动合同，凡属不需鉴证或公证的，自合同签订之日即双方签名盖章之日起生效，这时合同的成立和生效是同一时间。另一种是劳动合同订立后，按照国家规定需鉴证或当事人约定需公证的，当事人应将合同文本送交法定劳动合同鉴证机构或公证机构进行鉴证或公证，合同自鉴证或公证之日起生效，这时合同的生效时问显然晚于其成立时间。

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