取回权

法学术语

取回权是指财产权利人向管理人主张返还或者交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。管理人对破产企业的接管通常为破产企业占有的一切财产，这些财产可能包括破产企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产以及在途的出卖物，从而可能与相对人产生利害关系。

规定

对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，我国破产法第38条对此也做出了规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这就是关于取回权的原则性规定。

特征

四大特征

1、取回权以所有权及其它物权为基础，具有物权性。

取回权的行使具有绝对性和无条件性。依照民法理论，只有在占有非法或者占有无因的情形下，权利人才可以行使财产返还请求权。若在占有人合法占有期间，该请求权则无从谈起。取回权不同，只要占有人已受破产宣告，无论其占有是否合法或者期限是否届满，都可以行使。

2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。

破产人对取回权标的物的占有，既可以是占有，曾经占有，也可以是即将占有。不同的占有形态，产生不同性质的取回权。占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。无论何种占有，只要其标的物不属破产人所有，都构成取回权的法定理由。

3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。

为取回权人所有而形成的取回权，所基于的乃是民法上的物权；为取回权人所支配而形成的取回权，所基于的乃是民法上的债权，这一点使之与别除权区别开来。

4、取回权的行使不通过破产程序，但必须以破产管理人为相对人。

破产法中的取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人管理、控制的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的财产的权利。

规定取回权

新《企业破产法》规定取回权的原因在于：在人民法院受理破产申请后，只要是债务人占有的财产，不论是否是债务人的财产，都应移转于管理人控制和支配。因此，管理人在接管债务人占有的财产时，就很有可能把原本不属于债务人财产的财产，也归入债务人财产进行管理和使用。但是在债务人被宣告破产后，管理人所控制的他人财产，并不能作为破产财产加以分配，而应允许真正的权利人取回其财产。

作用

取回权的作用在于，一方面是有助于财产的真正权利人恢复其对财产的权利，另一方面是有助于管理人甄别其可控制的财产。

分类

取回权依据其成立的理由的不同，可以分为一般取回权和特别取回权两类。

一般取回权

一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权，所以仍然是一种民事实体法上的请求权。民法上的物上返还请求权，是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复其所有或者占有状态的权利。新《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。该条中规定的就是一般取回权。取回权并非破产法新创设的权利，而是在民事实体法上已经存在的权利。一般取回权具有以下特征：

（1）取回权的标的物应该是不属于债务人所有的财产，或者是债务人从来就没有对此财产取得过所有权的财产，或者是其曾经是该财产的所有权人，但后来由于法律规定的原因而丧失了所有权的财产。

（2）取回权的基础权利是所有权或者他物权。也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。取回权的基础权利最为常见的是所有权。也就说，在管理人所占有的财产中，属于他人所有的财产，如由于租赁、借贷、承揽等原因而被债务人所占有，当所有权人于合同终止后请求返还的情况，是最典型的取回权。

（3）取回权是不以破产清算程序行使的权利。虽然取回权人行使取回权需要通过破产管理人来进行，但这决不意味着取回权人需要通过破产清算程序来行使取回权。取回权人行使取回权乃是取回自己的财产，因此不需要依照破产程序申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，而是可以直接向破产管理人主张，直接从破产管理人控制的财产中取回。

取回权的行使并不以诉讼为必要。但是如果管理人否认取回权的存在，或者对取回权的基础权利存在异议，这时取回权人可以向受理破产申请的法院提起诉讼，请求确认其权利。

如果取回权人并没有向管理人主张取回权，那么如果破产管理人已经知道该财产的归属，可以通知权利人前来取回。如果通知后对方不予回应，或者管理人无法查清该财产的归属，无法通知的，管理人应当将该财产提存，并报告受理该破产申请的人民法院。

特别取回权

特别取回权一般包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种，而我国新《企业破产法》中仅仅规定了出卖人取回权。

（1）出卖人取回权

出卖人取回权，是指人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款时，出卖人所享有的可以取回在运途中的标的物的权利。

出卖人取回权制度的价值在于保障出卖人的利益。因为在异地买卖中，买受人在人民法院受理破产申请时尚未收到且未付清全部价款，如果不允许出卖人将运送中的货物停止运交给买受人，将来出卖人只能就其价金债权作为破产债权而得不到完全清偿，这样无异于以出卖人的财产来清偿买受人对他人的债务，显然有失公平。基于此，英国衡平法院最早赋予了出卖人以停止发运权，后来英国普通法中也采用了这一制度。其后更为大陆法系的法国和德国所继受，称为追及权。传至日本后，称之为出卖人取回权。

出卖人取回权由以下构成要件：第一，必须为异地买卖。第二，作为买受人的债务人尚未付清全部价款。第三，人民法院受理破产申请时，买卖标的物尚在运输途中。也就是说，人民法院受理破产申请时，买受人还没有收到货物。

（2）行纪人取回权

行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发运货物后，委托人在尚未收到货物而又未付清价款时被宣告破产，则行纪人享有取回已经发运的标的物的权利。在行纪关系中，委托人如未付清托买的货物的全部价款而被宣告破产的，行纪人的地位和处境，与出卖人的地位完全相同，因此，一些国家的破产法中规定了行纪人取回权，如德国、日本，但我国新《企业破产法》中并没有这方面的规定。

（3）代偿取回权

代偿取回权，是指取回权人在取回权标的物被转让给他人时，该取回权人享有取回转让所得的对待给付财产的权利。一般取回权，是以取回权的标的物存在于债务人处为前提的。如果债务人或者破产管理人在取回权人行使权利之前，已经将取回权的标的物转让出去，那么一般取回权就归于消灭了。取回权人只能将损害赔偿请求权作为破产债权来要求清偿。为了维护取回权人的利益，同时也是为维护公平起见，有的国家在破产法中专设了代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救，但我国新破产法中并没有对此作出规定。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的第72条可以看作我国司法实践对代偿取回权的否定态度，将其划归到普通债权范围。

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