口袋罪

刑法罪名

口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。从表面上看，“口袋罪”有利于惩治危害行为，保障社会稳定，但随着罪刑法定原则贯彻以及立法技术的精进，“去口袋化”已经成为刑法立法不可替代的趋势。

定义

口袋罪的特点

第一，罪名抽象。罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称，是对犯罪行为最本质特征和主要特征的高度概括。根据个罪罪名，往往能较为容易地判断出其涵盖的规制范畴，能辨析出其与其他罪名之间的界限。不过，分析“口袋罪”的罪名可知，其往往具有高度的概括性，涵盖了广泛的类型性行为，致使罪名本身很难反映个罪的本质特征，以罪名很难判断其犯罪行为的具体内容。从立法技术上看，是源于立法主体在厘定各具体的“口袋罪”时，并未做较为翔实、科学、合理的考量和论证，导致立法效果大打折扣。或者是，立法主体在厘定罪名时，出于其他考虑而故意使罪名显得抽象，借此达到某种立法目的。当然，也有一种可能，规范用语涵盖的逻辑内涵在不同社会下发生变迁，导致规范内涵从确定性向流动性转化，或者从流动性向更加流动性转化。

第二，罪状含糊。罪状是犯罪构成的载体，或者说是犯罪构成的规范表现形式。通过对罪状的剖析，可以掌握个罪的构成特征，明确如何区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。考察各“口袋罪”的罪状可知，立法主体在罪状的表述上，一般会呈现以下特点：罪状属于空白罪状与罪状当中使用弹性条款。空白罪状又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该犯罪构成需要参照的其他法律、法规的规定。弹性条款也称为“兜底条款”，是指刑法条文在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。就空白罪状与“兜底条款”而言，虽然对坚持罪刑法定原则不利，但却是一种立法手段，在我国的刑法当中也普遍存在。正如哈特指出的，任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，都会在某一点发生适用上的问题，表现出不确定性。至此，就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了。

口袋罪的历史溯源

作为新中国第一部刑法典，1979年刑法没有规定罪刑法定原则，保留了类推解释制度，同时秉承了“宜粗不宜细”的立法理念。从1979年刑法颁行到1997年刑法修订，中国处于相对的罪刑法定时期。在这一阶段，类推解释的滥用和粗略的立法催生了传统的三大口袋罪罪名。

1．立法现状导致口袋罪的出现。1979年刑法颁行之后，人们针对刑法中部分内容庞杂、模糊的罪名提出了批评质疑，戏称“流氓罪（投机倒把罪）是个筐，什么都能往里装”，进而出现了口袋罪这一形象说法，并被学界普遍接受和采纳。关于1979年刑法中口袋罪罪名的范围，一般认为主要包括流氓罪、投机倒把罪和玩忽职守罪，由于三个罪名包括的内容太多或者是内容不特定，导致相关行为都可以装进去。

口袋罪的产生，与当时的立法理念有直接关系。1979年刑法制定之初，立法者担心立法疏漏会造成打击犯罪不力，主要考虑的是如何满足惩治犯罪的需要，而很少考虑副作用，因此起草条文时提出了“宜粗不宜细”的原则。同时，当时缺乏立法经验亦是原因之一，例如，投机倒把罪就是直接将苏联的投机罪移植过来的，本身又未作任何说明，造成了适用中的随意化。随着时代的发展和罪刑法定原则深入人心，立法机关认识到是1979年刑事立法的缺陷催生了口袋罪的出现，直接将口袋罪的消除作为1997年刑法修订的重要任务之一，时任全国人大副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中提出：“……制定刑法时对有些犯罪行为具体分析研究不够，规定得不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’，规定得都比较笼统……。”

2．司法上适用类推解释推动了口袋罪的形成。1979年刑法第79条规定了在法无明文规定时，可以适用类推，但是应当报请最高人民法院核准。伴随着20世纪80年代中国改革开放进程的加快，刑法条文粗略引发的“疏而不密”后果和整体罪名体系的滞后性日益明显。对此，各级司法机关可以通过类推制度，报请最高人民法院，对于刑法没有明确规定的、具有严重社会危害性的行为予以制裁。但是，从1980年到1996年6月，经最高人民法院核准的类推案件只有72件，而且多是轻微刑事案件，绝大多数是妨害婚姻家庭案和侵占财产案。通常的情况是，各级司法机关随着自由裁量权和解释刑法条文，反映了当时司法机关的司法随意性，也体现了不重视层报和核准程序的司法懒惰性。从某种程度上说，类推制度的存在对于司法机关造成一种暗示，即类推解释是合理的，类推解释是法律所允许的，因此，司法实践中对于刑法条文的解释逐渐呈现出随意化，各地各级司法机关往往是“行类推解释之实”但却不“借类推解释之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投机倒把罪等犯罪条款的粗略和模糊，将许多行为解释到上述罪名的制裁范围之内，逐渐推动这些罪名成为人所共知的口袋罪。

如何客观认识口袋罪

对于口袋罪这一司法现象，不能一味批判，应结合其产生的历史背景客观地理解。

口袋罪出现的立法原因有二：一是立法不细致，对于某一领域的犯罪行为，设立了一个高度抽象性、概括性的罪名，司法机关在找不到其他罪名可用时，自然而然地会将它发展为口袋罪。二是成文法的固有局限，成文法的语言无法做到绝对地具体和明确，罪状的描述只能是一类犯罪行为的抽象，司法机关利用这一特点对于罪状中的抽象性条款进行解释，这是口袋罪形成的重要原因。

作为一种司法现象，现代罪名“口袋化”的初始原因，是追求“有恶能罚”。如果说在罪刑擅断时期，口袋罪的泛滥是由于刑事立法中绝对口袋罪的设置；在相对罪刑法定时期，口袋罪的形成源于立法的粗略和司法机关滥用类推解释；那么，在立法上已经明确罪刑法定原则的现代，司法因素无疑是口袋罪产生的主要原因。作为一种司法现象，罪名“口袋化”的初始原因，可能是客观不得已：成文法的罪名体系主要源于司法经验，虽然试图抽象概括全部犯罪行为，疏漏仍然在所难免，对于新生的越轨行为更是难以预见，因此，刑法的滞后性是与生俱来的。但是，司法机关存在着解决“有罪不能罚”问题的冲动和现实愿望，在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间，当然会选择前者。基于此，司法机关面对具有严重危害性的行为，在找不到可以依据的明确刑法条文予以制裁时，就会利用“扩大解释”，将刑法没有明确规定的行为解释到部分外延较广、解释空间较大的几个特定罪名之中。