商业贿赂

一种职权职务性利益交换行为

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以谋取交易机会或者竞争优势。

定义

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以谋取交易机会或者竞争优势。

法律规定

（一）中华人民共和国反不正当竞争法

第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

（二）相关司法解释

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；

（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；

（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；

（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；

（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；

（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

常见情形

贿赂的对象可以是交易相对方的工作人员，也可以是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；贿赂的方法通常是直接或间接给予利益，也可能是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

法律处罚

《反不正当竞争法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。凡在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

案例评析

某省某市XX按揭代理有限公司与中X银行股份有限公司某市分行合作协议纠纷上诉案——商业银行为获取按揭业务向房贷中介支付返点费用的合同无效

（一）裁判要旨

商业银行为扩张房贷业务规模向房贷中介支付返点费用以获取相关客户资源，实质系商业银行与房贷中介以合作之名对购房客户选择贷款银行的权利进行交易，在房贷市场竞争激烈时，将引发房贷业务恶性竞争、扰乱市场秩序、抬高银行经营成本，损害消费者和银行利益。因此，相关协议损害了社会公共利益，系无效合同。

（二）案件信息

案号（2010）深罗法民二初字第3921号；（2011）深中法民二终字第1726号

（三）案件详情

原告：某省某市XX按揭代理有限公司。

被告：中X银行股份有限公司某市分行。

2009年5月20日，原告与被告签订了一份个人住房业务战略合作协议。根据该协议，原告向被告提供符合被告个人住房按揭贷款业务贷款条件的借款申请个人信息，原告与被告下属管辖所有支行建立业务合作关系，由原告向被告提供个人住房按揭贷款客户资源信息，被告向原告支付信息咨询费。信息咨询费与贷款发放金额挂钩：从2009年5月20日起（含），信息咨询费按每月业务量进行计算。当月实际发放的业务量低于人民币3000万元（含），按业务量的3.0‰计付信息咨询费；业务量超过人民币3000万元但小于人民币8000万元（含），按4.0‰计付；业务量超过人民币8000万元，按5.0‰计付。协议有效期为2009年5月20日起至2009年9月30日止，到期后如双方不提出异议则本协议自动顺延三个月。三个月后如双方无异议则再顺延三个月，依此类推。

2009年9月16日，某市国内银行同业公会组织内资商业银行签订住房按揭贷款业务自律公约。各签约银行承诺：在办理住房按揭贷款业务过程中，不以任何形式向房地产中介机构或其代理机构或个人支付佣金以获取业务来源。该公约自2009年10月1日起执行，被告为公约签约银行之一。

2009年9月30日，被告向下属各支行发出《关于严格执行<住房按揭贷款业务自律公约>的通知》。同日，被告向与其有协议的六家按揭代理中介发出知会函，声称将于2009年10月1日全面终止履行个人住房业务战略合作协议，对于10月1日之后受理的业务将不再以任何形式支付佣金。

2009年10月13日，某国内银行业同业公会组织部分银行及按揭代理中介机构举行座谈会，原告法定代表人与会并发言。

2009年12月31日，中X银行业协会根据银监会主席刘明康的批示印发《关于规范做好个人房地产按揭贷款业务维护市场秩序的自律共识》，要求自2010年1月1日起，停止以任何形式向房贷中介及其从业人员支付与所提供的服务不对称、纯粹业务介绍的返点费用。

2010年5月21日，原告以被告未就2009年11月至2010年3月期间实际发放的贷款向原告支付信息咨询费为由诉至法院,请求法院判令被告向原告支付信息咨询费人民币8806907元及利息，并由被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：1.涉案协议依法无效。首先，涉案协议的实质在于通过对公民个人信息的有偿交易达到商业目的，客观上严重损害了公平的市场竞争秩序及银行和消费者的利益，且违反了商业银行法第九条、第四十七条，国务院金融违法行为处罚办法第十六条和反不正当竞争法第二条的原则性规定；其次，涉案协议合作形式的普遍和持久存在，必然导致商业银行竞相提高返点比例，抬高银行经营成本，引发房贷业务恶性竞争，扰乱市场秩序；诱使部分房地产中介协助客户向贷款银行提供虚假材料，增加银行房贷风险，影响房贷业务健康发展；破坏公平的市场竞争秩序、引发市场恶性竞争、损害消费者利益并严重危及国家信贷资金的安全和管理。2.被告已于2009年9月30日向下属支行发文要求严格执行住房按揭贷款业务自律公约，并向包括原告在内的中介机构函告终止合作协议。原告法定代表人参加了某国内银行同业公会座谈会，对相关事宜完全知悉。3.原告除提供购房人信息用以贷款外，未向被告提供信息咨询的实质内容，被告无额外获益，亦未将任何职责工作委托原告代为完成。原告据以支持其诉请的主要证据业务确认单上的相关签名潦草，无法确认，且无被告的公章或业务章，不符合双方约定的形式，其真实性无法确认。

（四）审判要旨

某省某市罗湖区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于涉案个人住房业务战略合作协议是否有效。根据涉案协议，原告向被告提供符合被告个人住房按揭贷款业务贷款条件的借款申请个人信息，没有证据表明原告为被告提供了其他信息咨询服务，原告只是利用其掌握的客户信息即向银行方面收取费用，其收费与服务明显不对称。因此，涉案协议的实质是原告基于中介机构提供的客户信息，利用代客户选择贷款银行的权利获取利益——银行为扩张房贷业务规模愿意向原告支付一定费用获取相关客户资源，相关费用即被冠之以信息咨询费的名目（尽管原告并不提供其他具体的信息咨询服务）。

原告作为购房人的按揭代理人，在客户不知情及未经客户许可的情况下，利用代客户选择贷款银行的权利获取利益，而银行支付的相关费用必然计入其经营成本，最终将由客户负担，因此原告的行为有违受托人应具之诚信，损害了按揭业务消费者的权益；被告作为银行没有循正常途径拓展业务，而是花钱购买潜在客户信息。在房贷市场竞争激烈时，各家银行为更多地获取客户资源，必然争相向原告提供更高的信息咨询费，造成被告所谓引发房贷业务恶性竞争、扰乱市场秩序、抬高银行经营成本及损害银行利益的后果。显然，涉案协议之履行必将迫使不同银行争相提供高额返点，诱发不正当竞争，扰乱社会经济秩序，因而损害了社会公共利益。因此，涉案协议损害消费者利益和社会公共利益，依法应属无效，据此法院驳回原告的全部诉讼请求。对于被告认为涉案协议因违反法律和行政法规的强制性规定而无效的主张，因其所引述的相关法规均系管理性规定，且规制对象均为商业银行，如有违反，应由行政主管部门对行为人作出处理，不得据此认定涉案协议无效，故法院不予采信。

宣判后，原告不服一审判决，提起上诉。

某省某市中级人民法院经审理认为，涉案协议内容属于中X银行业监督管理委员会明确禁止的从事“以任何形式向房贷中介及其从业人员支付与所提供的与服务不对称、纯粹业务介绍的‘返点’费用”的行为，可能引发银行信贷市场不正当竞争、增加银行信贷风险、扰乱市场经济秩序、损害消费者与银行的利益，一审法院以涉案协议损害消费者利益和社会公共利益为由认定合同无效并驳回原审原告的诉请正确。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。

（五）案件评析

本案争议焦点是涉案个人住房业务战略合作协议效力问题。关于此争议焦点，原告认为，涉案协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应当受到法律保护；被告则主张涉案协议损害社会公共利益、第三人利益及违反法律强制性规定，依法应属无效。诚如被告答辩所述，涉案协议合作形式存在诸多疑问，可能引发一系列的问题，但是这些是否都当然导致涉案协议无效呢？两级法院虽然认定涉案协议无效，但判决所持理由与被告的相关答辩意见不尽相同，有必要对此进行深入探讨。

1、涉案协议是否损害社会公共利益

两级法院认可被告有关涉案协议损害社会公共利益的主张，但关于本案中的公共利益的范围却与被告存有不同理解。

笔者赞同两级法院的判决意见：涉案协议之履行必将迫使不同银行争相提供高额返点，导致房贷市场不当竞争的恶性循环，严重扰乱市场秩序，甚至可能导致商业银行对贷款的审查流于形式，银行放贷不良率上升，危害金融市场的稳定，危害社会公共利益。因此，涉案协议系损害社会公共利益行为，符合合同法第五十二条第（四）项所规定的合同无效的原因，依法应属无效。某市国内银行同业公会组织各家银行签订住房按揭贷款业务自律公约，禁止签约银行向房地产中介机构或其代理机构或个人支付佣金以获取业务来源，该公约虽不具备法律效力，但也说明社会各界已经开始认识到涉案合作形式的对社会公共利益的危害性，并着力加以解决。

被告作为具有独立法人资格商业银行的下属分支机构，依法应独立完成信贷审查，所谓“诱使部分房地产中介协助客户向贷款银行提供虚假材料”与涉案协议之间并无必然联系；被告所谓贷款风险、经营成本等，均系其自身经济利益，与国家信贷资金的安全和管理无涉，不属社会公共利益范畴。

2、涉案协议是否损害第三人利益

　　被告认为，涉案协议的实质是公民个人信息的有偿交易，因此损害了第三人（房贷业务消费者）的利益。根据涉案协议，原告不仅向被告提供符合被告个人住房按揭贷款业务贷款条件的借款申请个人信息，而且代理相关客户选择被告作为按揭贷款银行以获取被告支付的相关费用，因此涉案协议的实质是双方以合作之名对房贷业务消费者选择按揭贷款银行的权利进行交易。由于房贷客户对原告收取银行方面所谓信息咨询费不知情，原告基于自身利益考量总是选择支付信息咨询费更高的银行，而该信息咨询费最终将计入银行经营成本并转嫁于房贷客户；另一方面，如果房贷客户直接向被告申请贷款，被告方不会提供返点优惠——因此房贷客户系与涉案协议有关的第三人。

　　就本案而言，房贷客户的利益受到损害并非逐次体现在每一次涉案协议的履行上，银行的返点成本并不直接转嫁给其某一笔返点贷款所涉房贷客户，而是银行因争夺客户资源不断提高返点费用、抬高经营成本后，转嫁给每一名不特定的房贷客户。因此，法院判决认为涉案协议因损害不特定第三人利益而无效。也有观点认为，合同法第五十二条第（二）项规定之第三人利益应限于特定第三人利益。如民法学者王利明认为：“损害第三人利益应当区分为损害特定第三人利益还是不特定第三人利益，如果损害的是不特定的利益，实质上损害的是公共利益，应当为绝对无效。如果损害的是特定的第三人利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的第三人主张无效”。{1}笔者认为，上述法条未明确规定第三人为特定第三人，而不特定第三人利益是否当然为公共利益需进一步探讨，因此赞同法院判决意见。

　　此外，关于原告认为涉案协议属于金融服务外包的一种业务形式的主张，笔者认为不成立。所谓金融服务外包，是指银行、保险、证券、基金、期货等金融机构把IT服务、后台服务等非核心业务，以合同形式发包给专业的外部服务提供商，把主要精力和资源用于自身核心业务，以提高核心业务的竞争力，降低企业成本，分散经营风险的业务活动。涉及领域主要包括：信息技术（如应用开发，编程及译码）、专业运作（如某些金融、会计领域，后台业务及处理、管理活动）、执行合约功能（如客服中心）等，均具有一定的专业性。而本案中，原告仅仅是向被告提供符合被告个人住房按揭贷款业务贷款条件的借款申请个人信息并获取费用，并未提供其他服务，其所收取的信息咨询费名不符实，其行为甚至不构成一种服务，更加不能认定为金融外包的服务。

3、涉案协议是否违反法律、行政法规的强制性规定

被告认为涉案协议违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认为其所引述的相关法规均系管理性规定，不得据此认定涉案协议无效。笔者赞同此种观点。

最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》将法律和行政法规的强制性规定区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，并明确只在违反效力性强制性规定时导致合同无效。对于强制性效力性和管理性强制性规定的区分，王利明提出了三种方法：法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定；法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。{2}效力性规定和管理性规定均不支持违规行为，但效力性规定同时否认相关行为在民商法上的效力，而管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，并不否认相关行为在民商法上的效力。

　　本案中，被告所引述的商业银行法第九条、第四十七条以及金融违法行为处罚办法第十六条，均系针对商业银行的监管规定，其目的在于防范商业银行金融风险、规范其经营行为，因此属管理性规定，只能约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户。违反上述规定，监管机构有权处罚相关违规商业银行，但不能据此否定商业银行与第三人之间合同的效力。

至于被告引述的反不正当竞争法第二条，该条规定：“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”该条文系原则性规定，仅在法律法规无具体规定时方可适用，而合同法第五十四条对合同无效有明确规定的情况下，涉案协议因损害社会公共利益而直接适用该条规定被认定无效，无需再适用原则性规定。

所谓银行房贷返点，是指银行与地产中介机构合作，对于中介机构推荐的其代理客户，银行按照个人按揭贷款金额的一定比例，向地产中介支付佣金。在业界看来，返点是实行多年的中介行业潜规则，银行向中介机构提供返点可以获得更多的客户资源。但另一方面，返点也是低端的价格竞争方式，它导致银行经营行为被动性异化。其实质就是银行为了抢夺房贷客户，而向拥有一定信息资源的中介机构寻租。由于银行考核业绩时，有的会以利润为指标，有的以放贷规模为指标，这必然导致银行会和中介形成紧密合作关系，返点也就难以消失。如果叫停之后银行业务员转入暗箱操作，将导致更混乱的市场局面。

房产中介向顾客（被代理人）收取了费用，又从银行取得了返点，这种做法既不合法，也不合理。从合法的角度讲，购买者不知道自己作为优质客户获取银行贷款的程序很方便，他处于信息不对称的境地。许多购房者在签署了买卖合同后，便被房屋中介欺骗性地介绍给某银行办房贷，还美其名曰是一条龙服务。由于存在返点现象，房产中介硬性要求客户到某家给付佣金较高的银行办理贷款，而不考虑客户是否便利、银行服务是否良好、贷款产品是否符合客户需要等情况。一些中介甚至欺骗或强制客户选择银行，侵犯了购房者享有正常的知情权和选择权。中介提供的这种服务行为严重违反了民法上善良代理人的诚实信用义务。从合理的角度说，中介不应对优质客户收取任何办理贷款方面的费用，而且应当将银行给付的佣金适当分给购房者，至少应该告知购房者存在返点的情况。如果以欺骗购房者的方式获取的中介费用属于非明示的方式，那就构成反不正当竞争法中的商业贿赂。

原来仅在部分地区叫停的房贷中介返点正式在全国叫停。2009年12月31日，中X银行业协会发出《关于规范做好个人房地产按揭贷款业务维护市场秩序的自律共识》，要求自2010年1月1日起，停止以任何形式向房贷中介及其从业人员支付与所提供的服务不对称、纯粹业务介绍的返点费用。叫停房贷返点，对于房地产信贷按揭服务体系的健康发展有好处。一方面，可杜绝房产中介借客源优势要求银行提供高返点幅度甚至要求银行以及担保机构降低放贷门槛，对于防范金融信贷风险会起到积极作用；另一方面，取消房贷返点可提高银行放贷收入，对于抑制银行间在房贷领域的无序竞争有一定好处，对引导商业银行房贷竞争走向合理化，对于良好市场秩序的形成，也将起到积极的推动作用。