商事代理

法学领域术语

《商法学》商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在中国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。

基本信息

【词条中文名称】商事代理

【词条拼音名称】Shāngshì dàilǐ

【词条英文名称】Commercial agency

【词条分类性质】名词词组；

【词条应用领域】商务、经营、委托、代理等

词条简介

简要定义

商事代理指的是代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。

适用范围

商事代理主要适用于：

1.?代理各种商事行为。例如，代理买卖、租赁、借贷、承揽、运输等；

2.?代理某种服务行为。例如，为法人的成立、变更、撤销代理进行登记，代替办理专利申请、商标注册，代替缴纳税金、专利维持费、商标注册费，代买让券、债券、代理保险等。

基本特征

① 商人性，商事代理人必须先取得商人资格才能从事商事代理；

② 营业性，以营利为目的，以代理为职业；

③ 独立性，商事代理人在代理关系中的法律地位是独立的；

④ 代理形式的灵活性，商事代理人从事代理业务，既可以被代理人的名义进行代理，也可以自己的名义进行代理。商事代理并不以直接代理为限，同时也承认间接代理；

⑤ 商事代理不以企业主的死亡而使代理权终止。

民事代理与商事代理的区别特征

与民事代理比较，商事代理有以下特点：

1．非显名主义；

2．本人的死亡，不影响代理权的存续。

3．代理人的权限要比民事代理的权限宽，商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接代理的行为。

也有学者总结为：

1．主体特征：商事代理人之“商”能力；

2．代理行为：不以显名为必要；

3．授权行为：一种契约义务而非单方法律行为；

4．代理人对第三人的独立责任。

词条分类

对于商事代理行为，依据不同的标准可以有不同的分类[1]：

直接代理与间接代理

根据代理名义的不同，商事代理可以分为直接代理与间接代理。

（1）直接代理

直接代理亦称“显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果直接由被代理人承担的商事代理。在直接代理的情况下，由于商事代理人事实的代理行为是以被代理人的名义进行的，法律后果直接归于被代理人，第三人亦直接与被代理人发生权利义务关系。

（2）间接代理

间接代理亦称“非显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以自己的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果间接由被代理人承担的商事代理。在间接代理的情况下，由于商事代理人实施的代理行为是以自己的名义而非被代理人的名义进行的，故该代理行为的法律后果仅间接地归于被代理人，第三人并不能直接同被代理人发生权利义务关系，只能在代理人将该代理行为所形成的法律后果移交给被代理人后，第三人与被代理人才能发生权利义务关系。

一般代理与全权代理

依据代理权限的大小，商事代理可以分为一般代理与全权代理。

（1）一般代理。一般代理是代理权限受到一定限制的商事代理。一般代理有地区及业务范围的限制，必须在被代理人明确授权范围内实施代理行为。在实务中，如无特别说明，商事代理即为一般代理。

（2）全权代理。全权代理是指代理人的代理权限不受特别限制，可以实施法律允许的一切行为的商事代理。全权代理必须由被代理人在授权委托书中有明确规定，否则只能是一般代理。

总代理与分代理

依据代理业务的范围，商事代理可以分为总代理与分代理。

（1）总代理。总代理亦称“全部代理”，是指商事代理人在确定的区域内，可以代理被代理人从事全部业务活动的商事代理。

（2）分代理。分代理亦称“部分代理”，是指代理人在确定的区域内，只能代理被代理人从事某些业务活动的商事代理。

独家代理与多家代理

依据代理权是否具有排他性，商事代理可以分为独家代理与多家代理。（1）独家代理。独家代理是指具有排他性的商事代理。在独家代理的情况下，被代理人在约定的地区只能将代理权委托给一个代理人，改代理商独自享有代理权，其代理权具有排他性，被代理人不得另行委托其他代理人为其办理商事代理业务。（2）多家代理。多家代理是指不具有排他性的商事代理。在多家代理的情况下，被代理人可以将代理权委托给两个或两个以上的代理人，各代理人的代理权限都不具有排他性，各个代理人只能在各自的授权范围内实施代理行为，相互间并不发生任何法律关系。

[1]覃有土：《商法学》，高等教育出版社2004年版，第57页。

发展概况

中国古代商事代理历史

商事代理作为一种商业经营手段，出现于中国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。

中国近代商事代理历史

近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略中国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间中国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。

国际商事代理起源

商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务。12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。

业务范围与种类

商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于了解商事代理业务的运作情况。

发展趋势

商事代理法的国际适用性

由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事代理法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。

商事代理法的分歧性

与事实却正好相反的是，商事代理法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事代理法的差异给国际商事代理业务带来的障碍，扩大商事代理法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事代理方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范；而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间接代理制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法（草案）》、《运输代理人统一公约（草案）》。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事代理法国际化、统一化的方向。中国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。

理论与立法

大陆法系关于商事代理的理论与立法

罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础。现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等，为大陆法系的商事代理制度提供了范本，被许多国家所仿效。

普通法系关于商事代理的理论与立法

与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国代理法以“不容否认的代理”说，对表见代理予以制约。

研讨事商事区别

商事代理的含义及相关术语

商事代理一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过代理商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事代理列在“中间商”一节里论述。其次，它可指民事代理的特殊形式，即民事代理在商事领域的应用。

商事代理的定义

要明确商事代理定义，首先应从“商事”与“代理”这两个要素入手。现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念。其本质特征为一切适法的营利性的职业性活动。商者，以营利为目的；事者，职业性的活动。商事概念的外延极广，它不仅包括传统的商品买卖，还包括货运、仓储、保险等，一切与商品交换相关的营利性行为。此外，商事是一个开放性的范畴，随着商事实践的发展，其内涵亦不断丰富。因此，用诸如商业或商务等其他词语来替代“商事”这一词素，就会缩小其外延，影响其涵义的准确表达。

代理，本是传统民法学法律行为中的概念，将之运用于商事领域，其内涵就不得不顺应商事关系的客观要求，而产生一些质的变化。虽然民事代理与商事代理存在着一定的源流关系，但后者绝不是前者的再现，而是对其革新与发展。因此，必须把握住代理行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面，才能给商事代理下一个切合其本质的定义。所谓代理行为的抽象本质，是指代理人以自己的行为为他人利益服务这一特质。至于代理人以谁的名义为这一行为，该行为的后果由谁直接承担，都是次要的，非本质的规定。一旦将次要的属性作为本质规定（或许在民事代理上是至关重要的），就会给商事代理活动带来不利的影响。所谓商事关系的特点，是指其营利性行为这一特质在具体运作中的表现，它反映在商事关系广泛、多变、快捷、流转等方面，商事代理制度与理论必然要反映这些特点与规律。商事代理法是商事实践发展的总结与概括，脱离了商事实践这一源泉，商事代理的理论与制度就必然要枯竭。

商事代理的特点

就大陆法系国家而言，商事代理是相对于民事代理存在的，其特点也应相较于民事代理而产生。具体讲，商事代理有以下特点：其一，商事代理系委托代理，以接受被代理人的委托为代理权之来源；而民事代理则不同，除委托代理外，还有法定代理、指定代理等类型。其二，商事代理是代理人的营利性行为，代理人是在为自己营利的前提下，向被代理人提供服务的。尽管具体代理业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动因。这一点相当关键，它使商事代理的利益主体形成多元化，并从根本上区别于民事代理，民事代理则不以营利为特征。其三，商事代理是代理人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务；民事代理则一般为非营业性行为。其四，商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被代理人姓名，还可完全以自己的名义从事代理；相反，民事代理则以显示被代理人姓名作为其必要条件。其五，商事代理的代理权限除依本人授权之外，还可以商事惯例为其补充；而民事代理则应严格依照授权范围行事。虽然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事与商事代理之分，但其商事代理制度也同样具有上述特点。

商事代理行为的名义及效果归属

商事代理行为以何种名义作出，一般有以下三种情况，并且分别与一定的效果归属方式相联系。

第一，代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果自应由被代理人直接承受。

第二，代理行为虽未直接以被代理人名义作出，却标明有被代理人存在，行为人仅系受人委托之代理人。许多论著称之为隐名代理（Undisclosedgeney）。

第三，虽有被代理人存在，但根本不在代理行为中提及，而完全是以代理人的名义作出，简称之为代名商事代理（以下相同）。从表象上看，此种代理酷似大陆法上之行纪行为，但二者却有实质不同。

商事代理法律关系解析

在民事代理中，代理人以被代理人的名义进行民事活动，而把活动的后果归于被代理人承担，在这里，实体利益的中心是被代理人。

商事代理的分类

（1）依照代理行为的标的，可分为商业代理与商务代理。商业代理系传统的商事代理形式，指对有形商品交易活动进行的代理。而商务代理行为的标的，则为无形的营利性的服务，如广告代理、保险代理、商事申请申报代理等。

（2）依照代理行为的名义，可分为显名代理、隐名代理与代名代理三种。其中显名代理大陆法上称之为直接代理；隐名代理乃借用普通法上之术语；而代名代理即以代理人名义所为之商事代理，大陆法上谓之间接代理。

（3）依照代理人的隶属，可分为自营商事代理与他营商事代理。被代理人以自己设立的非独立机构（如经销部）所进行的商事代理称为自营商事代理；商事代理人以独立商事主体接受被代理人委托而进行的商事代理，称为他营商事代理。

（4）依照代理人的权限，可分为总代理、独家代理与一般代理。总代理指在确定的地区，有权代理被代理人从事全面业务活动的代理。

（5）依照代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。特别责任代理，是指代理人在代理关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保代理、保付代理就属此类。

（6）依照商事代理的业务类型，可分为商品购销代理、地产代理、广告代理、保险代理、运输代理、证券代理、旅游代理、商事申请申报代理等等。商事代理经营实践中的业务分类远不止这些，而且随着商事代理业务发展，还会不断增加。

商事代理权的行使

代理人处于商事代理关系的重心地位，其代理权的行使是否得当，直接涉及到其他两方当事人的利益，因而倍受关注。一般来说，有以下几方面问题需予明确：

首先，商事代理权的行使须有适当的委托，因商事代理营利性决定，该委托必为双务合同，其内容由双方当事人议订，常有行业惯例或标准合同作参考，其形式甚为灵活，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。

其次，代理人在代理业务运行过程中，应始终以被代理人利益为重，谨慎尽职。商事代理中存在着被代理人与代理人及双重利益的实现问题。另一方面，可能发生由于代理人因双方的利益冲突，而放弃甚至侵占被代理人利益的情况。

其三，禁止商事代理权的滥用。其具体情况又有如下几种：a.不得双方代理。b.不得自己代理。c.不得与他方恶意串通。d.不得谋取约定代理费用之外的其他利润。

中国制度现状

改革开放以来，大量外资及国外的经营方式进入国内；加之中国不断在商贸方面与国际惯例靠拢，各类商事代理活动在中国市场上发展迅猛。除了各企业根据市场规律自行采用商事代理这一营销方式外，政府也将之作为改革流通体制的一项措施。李鹏总理在1995年3月5日的全国人大八届三次会议上指出：“要深化流通体制改革，……积极发展商业代理制……”中国的内贸与外贸主管部门，正在努力探寻、推广适用于本行业的商事代理方式。而证券、期货、房地产市场的兴起，更为商事代理业的成长开辟了广阔的天地。可以说，国际上现有的各类商事代理业务形式，都已出现并活跃在中国市场上，一个形式多样，高效运作的商事代理业的时代即将形成。与蓬勃发展的商事代理实践相比，中国的商事代理法律制度却显得十分滞后。就中国关于民商事代理的规范性文件而言，主要有三类：法律类的有《民法通则》中有关代理的章节、《经济合同法》中有关委托的条款等；法规类的有《专利代理条例》、《国际运输代理业管理规定》等专业代理法规；行政规章类的有《关于对外贸易代理制的暂行规定》、《企业登记代理机构暂行规定》等。然而，这些规范远不能适应商事代理现实的需求。首先，民法通则规定的代理，是代理人以委托人名义进行的直接代理关系，而这种关系属于典型的民事代理关系，如果以民法通则关于代理的规定来调整中国现实中通行的商事代理关系，至少存在着以下几方面的问题：1.不能涵盖现行的商事代理关系，大量非显名的间接代理（行纪行为）无法纳入调整范围；2.商事代理的营利性质未得到确认；3.对商事代理活动的连续性的特点，缺乏相应规范；4.越权代理的界限与法律后果不明确。其次，中国现有的专业代理法规，绝大多数是行业的管理方面的规范，而真正确定商事代理人之间权利义务的寥寥无几。其三，行政规章类的规范不仅从效力上讲，不能直接作为解决商事代理纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事代理关系的作用。因此，研究制定适合中国国情而又接近国际惯例的商事代理法，既非常必要，又十分迫切。

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