商标侵权行为

法律术语

商标权侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为。

定义

法律依据

1.《中华人民共和国商标法》（2019修正），发布部门：全国人大常委会，内容：第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的情形。

2.《中华人民共和国商标法实施条例》(2014修订) ，发布部门：国务院，内容：第七十六条，规定了侵犯注册商标专用权的情形。

3.《中华人民共和国刑法》（2020修正），发布部门：全国人民代表大会，内容：第二百一十四条、第二百一十五条，规定了销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

4.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正），发布部门：最高人民法院，内容：为了正确审理商标纠纷案件。

5.《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2020修正），发布部门：最高人民法院，内容：为在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中依法保护驰名商标。

6.《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（2020修正），发布部门：最高人民法院，内容：为正确审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件。

7.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三），发布部门：最高人民法院、最高人民检察院，内容：为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序。

侵权类型

直接侵权与间接侵权

直接侵权，是指行为人实施的行为直接侵犯了被实施对象的商标权。

间接侵权，是指行为人的帮助或教唆等行为促成了直接侵权人的侵权行为得以发生或继续。如经营场所提供者明知其中的商户有出售假冒商品的侵权行为，不采取合理措施加以制止仍然继续向其提供场所和其他辅助服务，应当作为间接侵权者承担法律责任。

法律规定的商标侵权情形

（1）未经许可使用他人注册商标

1）未经商标注册权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标行为；

2）未经商标注册权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。

（2）销售侵犯商标权的商品

销售侵犯商标专用权的商品的行为，无论销售者是否明知，都属于侵权行为，但不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商标的，且能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

（3）伪造商标标识及销售

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。

（4）反向假冒

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为；

（5）给他人的商标专用权造成其他损害的行为

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定下列情况属于给他人的商标专用权造成其他损害的行为：1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

例外与限制

描述性使用

使用他人商标中的文字或图形等要素对商品或服务进行描述的行为，被称为”描述性使用“，如果使用相关标识的目的是为了合理、善意地描述自己商品或服务的特性等信息，而不是商标性使用，则这种使用行为为描述性合理使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

指示性使用

如果利用他人商标中的文字或图形，是为了指示自己提供的商品或服务的用途、服务对象和真实来源，而非为了让消费者产生混淆，则构成“指示性使用”，不属于侵权行为。

商标权用尽

商标权用尽原则，又称为首次销售原则。商标权用尽是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次出售或以其他方式提供给公众。

在先使用

商标法的立法目的之一是防止他人违法“搭便车”——无偿利用注册商标所体现的商誉牟取不当利益。如果在一个商标在获得注册之前，他人就已经善意地在相同或相似产品上使用了与注册商标相同或近似的商标，自然谈不上“搭便车”。对他人在原有的范围内继续使用其商标的行为，商标法应当予以容忍，否则，就会剥夺在先使用人通过诚实经营所积累的商誉，对于在先使用人是不公平的。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

认定规则

混淆

商标法不仅要维护商标权人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益。为此，商标法要保证商标权人能够排他性地在核准使用的商品或服务上使用商标，从而。消费者能够借此识别相关商品或服务的来源，能够通过商标将商品或服务与其提供者准确地联系在一起。

混淆分类

（1）直接混淆与间接混淆

根据混淆对象的不同，混淆可分为直接混淆和间接混淆。

直接混淆，又称狭义混淆，既指将与注册商标相同或近似的标记使用于与注册商标核准注册的商品范围或一般情况下所使用的商品范围相同或类似的商品类别上，使购买者或消费者错误地以为使用该标记的商品来自于注册商标权人。

间接混淆是指使用特定商标的某商品或服务由经营者乙提供，与经营者甲并无任何关系，而消费者误认为经营者乙与经营者甲之间存在着控制、许可或赞助等关联关系。

（2）售前混淆、售中混淆、售后混淆

按照混淆发生的时间，可分为售前混淆、售中混淆、售后混淆。

售前混淆，又被称为”初始兴趣混淆“，是指消费者最初对商品或服务来源产生了混淆，但在实际作为购买决定时没有发生混淆。该消费者为此付出了时间和精力去辨别商品和商标，或该消费者没有混淆误认，但其却因为被该商标吸引而对该商品进行观察与体验后，仍然决定购买该商品。

售中混淆，将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上，导致消费者在购买商品或服务时对商品或服务来源产生误认、造成混淆的情况。

售后混淆，是指消费者在购买商品的时候没有发生商品来源上的混淆，但其他旁观者看到购买者使用该商品时对该商品的来源可能发生混淆。售后混淆是发生在售后场景的混淆，是一种旁观者混淆。

混淆的判断标准

混淆的认定主要集中在类似商品上使用相同或近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

侵权诉讼

诉前临时禁令

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，采取临时禁令措施应当符合以下条件: （1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定; （2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害; （3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害; （4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益; （5）其他应当考量的因素（如是否提供担保）。

2.诉前财产保全与证据保全

诉前财产保全是指在提起诉讼之前，法院根据厉害关系人的申请，对被申请人的财产采取强制措施，以避免当事人在判决前处分判决生效后用以执行的财产。为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。

人民法院接受诉前财产或证据保全申请后应于48小时内作出裁定，还可以要求申请人提供担保。在采取保全措施后30日内，申请人未起诉的，人民法院应解除保全措施。

诉讼时效及管辖法院

侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。

赔偿数额的确定

（1）按照实际损失或违法所得计算

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（2）按照法定数额赔偿

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

（3）确定赔偿数额的举证

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

侵权责任

民事责任

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法典》第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。

行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

行政责任

有商标法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，当事人可协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

刑事责任

侵犯商标权构成犯罪的，应当承担刑事责任。刑法上侵害商标权构成犯罪的有3个罪名：

（1）假冒注册商标罪

《刑法》第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）销售假冒注册商标的商品罪

《刑法》第二百一十四条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

《刑法》第二百一十五条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

相关案例

某市汇X PK 某市汇X——商标侵权及不正当竞争一亿索赔案，案号：（2015）民三终字第7号。

基本案情

某市汇X食品饮料有限公司（简称某市汇X公司）是第16433xx号、第46837xx号商标的权利人，均核定使用在第32类果汁饮料等商品上，现在保护期内。经过某市汇X公司的宣传和销售，两商标具有较高知名度，其中第16433xx号商标曾于2002年被商标局认定为驰名商标。

某市天X品牌管理咨询有限公司（简称天X公司）是第7400527号和第242665号的商标权人。第7400527号“汇X”商标申请于2009年、注册于2010年；第242665号“汇X及图”商标申请于1985年、注册于1986年，二者均核定使用在第29类罐头等商品上，天X公司许可某市汇X罐头食品有限公司（简称某市汇X公司）使用两商标生产、销售水果罐头、冰糖山药罐头、八宝粥等系列罐头，并将“汇X”登记为企业字号。

某市汇X公司认为，某市汇X公司未经许可，大量生产、销售“汇X”罐头商品，在网站宣传中使用“汇X”商标，在商品外包装、瓶贴、网站中使用“某市汇X罐头食品有限公司”企业名称等行为，构成商标侵权及不正当竞争，给某市汇X公司造成了严重的声誉损失和经济损失。故向法院提起诉讼，请求判令某市汇X公司：1、停止在生产、销售及网站宣传中侵害上述两商标权的行为；2、停止使用并变更企业名称；3、消除不良影响；4、赔偿经济损失及合理费用1亿元。

山东省高级人民法院一审判决某市汇X公司立即停止商标侵权行为、立即停止在其企业名称中使用“汇X”字号的不正当竞争行为，并赔偿某市汇X公司经济损失300万元。某市汇X公司、某市汇X公司均不服该判决，向最高院提起上诉。

某市汇X公司上诉称其生产销售的系列罐头食品上使用的“汇X”商标是天X公司的注册商标，且其使用行为是经该注册商标权利人合法授权。二审期间，天X公司第7400527号“汇X”商标被商评委引证某市汇X公司两在先驰名商标宣告无效；天X公司主张第7400527号注册商标是在先第242665号“汇X及图”基础商标的延伸，未获支持。此外，第242665号“汇X及图”注册商标因连续三年未使用被某市知识产权法院、某市市高级人民法院判定应予撤销。

争议焦点

（1）类似商品的认定以及涉案商标是否应被认定为驰名商标；

（2）被诉侵权产品的外包装上有“ ®由商标持有人授权许可使用”的表述是否构成商标侵权；

（3）某市汇X公司是否构成不正当竞争；

（4）被诉侵权产品类型认定和赔偿数额计算。

裁判推理

（1）关于类似商品的认定以及涉案商标是否应被认定为驰名商标

法院认为，在侵害商标权案件中，判断是否属于类似商品时，《商标注册用商品和服务国际分类表》只能作为判断的参考，不能作为唯一依据。判断是否属于类似商品，还应从相关公众的角度，以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品交易中的具体情形进行综合考量。涉案注册商标核定使用的商品为果汁饮料类，而被诉侵权商品是水果罐头，从相关公众的一般认识来看，饮料与罐头均属于日常消费品，并且本案中的水果罐头和果汁饮料的原材料相同，根据某市汇X公司提供的证据，两者皆通过超市平台销售，并且均有礼盒包装商品销售，消费对象和销售渠道有一定的重合，故两者是在原材料、销售渠道、消费对象等方面具有关联性的商品，因此，被诉侵权水果罐头商品与涉案商标核定使用的果汁饮料构成类似商品。同理，被诉侵权的冰糖山药罐头和八宝粥与涉案商标亦构成类似商品。

在此情形下，根据按需认定驰名商标的规则，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标是否驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查，因本案无需对涉案两商标进行跨类保护，故无需再认定某市汇X公司的两个涉案商标为驰名商标。

（2）关于被诉侵权商品的外包装上有“ ®由商标持有人授权许可使用”的表述是否构成商标侵权

某市汇X公司被诉侵权产品的外包装上有“ ®由商标持有人授权许可使用”的表述，虽然该表述位于商品外包装的侧面，字体较为细小，但是根据该处内容表述和相关公众一般注意力，“ ®”明显具有区别商品来源的作用，并非仅为描述性使用，容易使相关公众混淆，应当认定商标使用行为。

（3）关于某市汇X公司是否构成不正当竞争

某市汇X公司将与某市汇X公司注册商标中相同的“汇X”文字作为企业名称中的字号使用，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆。而某市汇X公司抗辩和上诉称某市中美新汇食品有限公司所持有的第242665号(29类) 注册商标早在1985年申请。汇X公司于2011年拟设立时，某市中美新汇食品有限公司同意公司股东和第一任法定代表人张文敏使用汇X字号用，但是目前第242665号注册商标已被生效判决撤销，某市汇X公司该理由不能成立。此外，某市汇X公司自认在企业名称预先核准申请时，已知道涉案商标的存在，且出具了“使用汇X字号如存有异议愿意更改字号”的说明，表明某市汇X公司在主观上具有攀附某市汇X公司涉案商标声誉的意图。故某市汇X公司在企业名称中使用与其注册商标相同的“汇X”文字构成不正当竞争。

（4）关于被诉侵权产品类型认定和赔偿数额计算

一审法院仅认定水果罐头为被诉侵权产品，实际上被诉侵权产品应当为某市汇X公司生产、销售的罐头系列产品；相应地，计算赔偿额时也应当考虑冰糖山药罐头和八宝粥等两种侵权产品，同时考虑到某市汇X公司主观恶意明显，为让某市汇X公司利益得到补偿，让被诉侵权人某市汇X公司无利可图，改判某市汇X公司赔偿1000万元。

判决结果

一、某市汇X罐头食品有限公司立即停止在其生产、销售的被诉侵权商品上及某网站宣传中使用与某市汇X食品饮料有限公司第16433xx号商标和第46837xx号商标近似商标的行为；立即停止在其企业名称中使用“汇X”字号的不正当竞争行为

二、变更一审判决的赔偿数额，由300万改为1000万元；

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