国际服务贸易法

法律规范

《国际服务贸易法》（International Service Trade Law）是调整国际服务贸易关系的法律规范的总和。

相关定义

它是国际经济法的一个分支，其范围包括：国际法律规范与国内法律规范。

主要特点

与国际经济法的其他分支相比，国际服务贸易法呈现出以下特点：

1.国际服务贸易法以国内法律规范为主。二战以来，调整国际货物贸易的法律逐步走向了国际统一化、法典化的道路。然而，在国际服务贸易领域，由于各国服务贸易发展水平相差甚远，各国政府执行的相应的方针、政策有所不同，因此调整国际服务贸易法律关系，诸如在人员、资本、信息、技术等自由流动方面，在市场准入方面，主要靠各国的国内立法来调整。各国国内法在开业权、经营权、税收优惠等方面，均不同程度地存在着对外国服务提供者的限制和歧视。

2.国际服务贸易法调整对象具有复杂性。国际服务贸易法调整的是国际服务贸易法律关系，包括平等主体之间服务贸易法律关系，也包括国家、国际经济组织对服务贸易进行管制的服务贸易法律关系。在一些服务贸易领域，比如在金融领域，一些国家的国内法通常要求，外国金融机构在本国开展金融服务贸易，必须设立分支机构。这种法律规定，使国际服务贸易法与国际投资法表面上形成交叉。

3.国际服务贸易法法律体系缺乏系统性。国际服务贸易法产生较晚。国际服务贸易法调整对象的准确定位可以WTO《服务贸易总协定》(GATS)为根据，而国际运输、国际金融等法律关系长期以来归属于国际货物贸易法、国际金融法等国际经济法分支调整。因此，国际服务贸易法的法律体系以及理论体系尚未建立、健全。

尽管目前国际服务贸易法存在一定缺陷，但这丝毫不影响国际服务贸易业的迅猛发展。第二次世界大战结束以后，尤其是20世纪80年代以后，国际服务贸易以惊人的速度剧增，出现了空前的全面国际化的浪潮和趋势。②这种国际化，突出表现在服务业跨国直接投资的增长和国际服务贸易额的剧增两方面。据联合国跨国公司中心统计，至20世纪80年代中期，在约7000亿美元的世界直接投资存量总额中，大约40%是在服务业；进入20世纪90年代后，服务业投资比重以每年15%的幅度增长，远高于其他行业。③在国际服务贸易额增长方面，1980年为3813亿美元，1990年为8080亿美元。④

与服务贸易国际化发展趋势不相符的是法律规范发展状况。长期以来，由于各国主权观念以及彼此的文化、道德等方面观念的差异，各国政府对与军事、国防、安全、交通、通讯、文化、教育等相关服务行业十分敏感，均实行重点保护，限制外国人或外国资本进入，以防止这些行业受控于外国服务提供者，而给本国国家利益和民族利益带来重大负面影响。因而，调整国际服务贸易法律关系的法律以国内法为主。但这些各国国内法往往设置了种种的服务贸易壁垒，包括：

1.明显带有歧视性的直接壁垒。此类壁垒指国内法明确规定的，对外国服务及其提供者带有歧视性的，专门针对服务贸易的限制性规定。例如，禁止或限制外国人在一国电信、法律服务的规定。

2.明显带有歧视性的间接壁垒。此类壁垒是指国内法规定的，并非专门针对特定服务行业，但会给外国服务提供者造成歧视或给服务所涉的人员、信息、资本等的国际移动造成歧视性障碍的规定。例如，一国有关外国人入境签证及工作许可的规定，有关外汇管制的规定等。

3.不带有歧视性的直接壁垒。此类壁垒是指国内法明确规定的，对外国人和本国同样适用的，针对服务贸易的限制。例如，一国规定，本国的铁路运输、电信属国家垄断行业，外国人和本国人均不得参与投资经营，或者规定在本国从事金融服务的外国银行和本国银行均必须采用国家规定的统一收费标准等。

4.不带有歧视性的间接壁垒。此类壁垒是指国内法规定的，其内容不禁止或限制外国服务提供者在本国的竞争，但要求外国服务提供者的活动应符合本国法律的规定。例如，一国允许外国会计师或会计师事务所在本国执业，但要求有关执业人员必须取得本国执业证书。

法律渊源

国际服务贸易的法律渊源,可以从两个不同的角度来观察。一是以这些法律规范的制订主体的不同,可以认定国际服务贸易的法律渊源是由以下三个部分组成:全球性的服务贸易法律规范、区域性的服务贸易法律规范和各国国内有关服务贸易的法律规范。全球性的法律规范如世界贸易组织下的一整套有关服务贸易的法律规范,其制订者是参与乌拉圭回合谈判的各缔约国,为数众多。区域性的服务贸易法律规范如美加自由贸易协定,以及后来在该协定基础上发展起来的《北美自由贸易协定》,《欧洲联盟条约》(尤其是其中所包括的《欧洲共同体条约》),以及澳大利亚和新西兰签订的《澳新紧密经济关系协议》。这些规范有如下特点:制订者只限于某一区域的特定国家;有关服务贸易的法律规范并不是作为一项独立的法律文件签署,而是作为一项内容更广泛的多边协议的一个组成部分;参加者主要是发达国家。各国国内有关服务贸易的法律规范,由于多数国家加入WTO和国民待遇原则的适用,实际上比以前更具有国际性。

二是从世界贸易组织内部来观察,国际服务贸易的法律渊源可划分为三个层次:

(1)关于建立世界贸易组织的马拉喀什协定(简称“世界贸易组织协定”)。这是WTO的“宪法”性文件。该协定第2条第2款和第3款分别规定:“各个协议以及与其有联系的法律文件,凡包括在附录1、2和3中(以下简称‘多边贸易协定’),是本协定不可分割的组成部分,对所有成员有约束力。”“包含在附录4中的协议和有关法律文件(以下简称“诸边贸易协定”)对接受它们的成员来说,也是本协定的组成部分,并对这些成员有约束力。”第16条第3款规定:“如果本协定的某一规定与‘多边贸易协定’中的某一规定发生冲突,则在冲突的范围内,本协定的规定优先适用。”由此可见,《服务贸易总协定》以及《诸边贸易协定》都是《世界贸易组织协定》的组成部分,其效力层次要低于后者。

除此之外,还可从三个方面说明《服务贸易总协定》对《世界贸易组织协定》的从属关系:第一,负责监督《服务贸易总协定》实施的服务贸易理事会,应按照总理事会的授权和有关协定的规定履行职责,而总理事会又是世贸组织的最高权力机构——部长级会议的常设机构;第二,根据《世界贸易组织协定》第10条1、2、5款,对包括《服务贸易总协定》在内的多边贸易协定的修改,应向部长级会议提出,并经部长级会议按该协定规定的程序批准后方可生效;第三,也是最明显的,《服务贸易总协定》只是作为《世界贸易组织协定》的附录之一——附录1B列出。

(2)服务贸易总协定及其附录和具体承诺表等。GATS第29条规定:“本协定的附录是本协定的整体组成部分。”其中包括8个附录,以及各成员方作出的具体承诺表。这一部分是国际服务贸易法律体系的核心。

(3)辅助性服务贸易法律规范。这是《世界贸易组织协定》中涉及服务贸易的其他规范。如《关于争议解决规则与程序的谅解》(简称“争议解决谅解书”——DSU),贸易政策评审机制,《诸边贸易协定》,尤其是其中的《政府采购协议》。

此外还应注意,根据《世界贸易组织协定》第10条第9款:“根据作为本协定成员的某一贸易协定的缔约方的请求,经部长级会议一致同意,可将该协定增加到附录4;根据作为本协定成员的某一诸边贸易协定的缔约方的请求,部长级会议可以决定将该协议从附录4中删除。”可见,作为GATS辅助规范的范围,将有可能发生变化。

由此,可简单用图表示国际服务贸易法律渊源的框架:

国际服务贸易法律渊源包括：全球性的国际服务贸易法律规范，其中第一层次:WTO协定，第二层次:GATS及其附录和承诺表，第三层次:辅助性服务贸易法律规范；区域性的国际服务贸易法律规范；国内法中有关服务贸易的法律规范。

基本原则

我国《对外贸易法》对在国际服务贸易中应当坚持的基本原则做出了明确的规定。

(一)公平自由原则。《对外贸易法》第4条指出：“国家实行统一的对外贸易制度，依法维护公平的、自由的对外贸易秩序。”该法在我国有关对外经济贸易法律中首次确认要维持“自由的”对外贸易秩序，肯定了自由贸易原则的合法地位，充分反映了多边贸易体制对服务贸易自由化繁荣要求。

(二)平等互利原则。《对外贸易法》第5条规定，中国根据平等互利的原则促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。这与《GATS》所倡导的“在互利的基础上促进所有参加方的利益，并保障权利和义务的全面平衡”是一致的。

(三)最惠国待遇和国民待遇原则。《对外贸易法》第6条规定，在对外贸易方面，中国根据所缔结或参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。由此可见，我国是将最惠国待遇和国民待遇作为对外贸易的一般原则的，但该原则的适用必须有两个前提之一，即中国与有关国家之间存在有这方面的条约，或者与有关国家之间存在互惠、对等关系。与此相对应，该法第23条进一步具体规定，在国际服务贸易方面，中国根据所缔结或参加的国际条约、协定中所做的承诺。给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。该规定充分体现了《对外贸易法》与《GATS》相关规定的接轨，表明了我国将会按照其所参加的《GATS》或其他国际条约的规定，适用最惠国待遇和国民待遇。

(四)逐步发展原则。《对外贸易法》第22条规定，中国促进国际服务贸易的逐步发展。该规定既包含了要逐步发展我国对外服务贸易，也包含了要通过必要的自由化措施来促进对外服务贸易的逐步发展。这与《GATS》的“逐步自由化”原则和“促进所有贸易伙伴的经济增长”的宗旨是一致的。

(五)市场准入原则。《对外贸易法》第23条将我国在有关国际条约中的承诺，作为给予市场准入的依据，指出：“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”

(六)例外原则。《对外贸易法》第24、25条在实行最惠国待遇、国民待遇和市场准入原则的同时，也对这些原则做出了例外性规定。这些例外包括限制性例外和禁止性例外两种。限制性规定，是指在中国可以因该法所列的五种原因中的任何一种原因而对国际服务贸易做出限制。这五种原因是：①为维护国家安全和社会公共利益；②为保护生态环境；③⑶为建立或者加快国内建立特定服务业；④为保障国家外汇收支平衡；⑤法律、行政法规规定的其他限制。

所谓禁止性规定，是指当出现一些法定情形时，中国有权禁止有关国际服务贸易。有关禁止性服务贸易情形，包括：⑴危害国家安全或者社会公共利益的；⑵违反中国承担的国际义务的；⑶法律、行政法规规定禁止的。

《对外贸易法》的这些例外性规定，基本与《GATS》例外性规定一致，但前者所确定的例外范围远远小于后者。

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