宪法适用

法学领域术语

在我国法学界，对于宪法的适用有着不同的理解。有的学者认为，宪法的适用是指特定的国家机关，依照法定的程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。这里的机关一般是指宪法委员会、宪法法院或立法机关等，不包括普通法院。有的学者认为宪法的适用分为广义和狭义两种：广义的宪法适用包括公民和国家机关对宪法的遵守和司法中的适用；而狭义的宪法适用仅指宪法在司法活动中的适用。[2]还有的学者把宪法的适用分为两部分：一是对违宪案件的审查和处理，即宪法监督或违宪审查；二是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件。

现状

学术界的观点

宪法能否作为法院判案的直接依据，学术界对此有着以下几种不同的看法：

审判实践状

由于理论上意见不一致，因此在我国的审判实践中宪法作为审判依据的地位至今尚未真正确立。笔者特意访问了一些法官，其结果惊人的一致。几乎所有的法官都坚持宪法不能成为法院判案的依据，而且他们也没有这样做过。只有极个别的法官认为宪法应当成为判案的依据，由于习惯的影响，他们并没有这样做。笔者又查阅了建国以来的最高人民法院案例，在这些案例判决中引用宪法条文的也是寥寥无几。

当然，宪法在我国的审判实践中并非从来没被引用过。对此，有学者专门撰文进行了分析，指出了人民法院在判决中引用宪法取得效果良好的判例，同时也分析了有些由于没有适用宪法而造成司法实践中的尴尬，是对违法者的纵容，对受害者的不公。[7]

可喜的事，最高人民法院于2001年7月24日发布了一个《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。批复的原文是这样的：

“你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为;根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

这一批复的通过，被人称之为中国的宪法诉讼第一案。中国宪法适用制度的这一发展可堪称为中国宪政史的里程碑，从而解决了宪法能否作为判决依据的争议。

2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》即（齐玉苓案的最高法司法解释）已停止适用。

适用现状原因

1.司法解释的影响

最高人民法院在1955年7月30日发布了《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复》，后又在1986年发布了《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、规范性文件的批复》。一些理论界的人士便以这两个司法解释为依据做出了宪法不宜在审判实践中引用的结论。对于这两个司法解释能不能得出这样的结论，已有学者作了深入的分析，此不累述。[8]. 2.对法律适用规则的错误认识

我国的宪法学教科书中几乎都谈到，宪法规范具有原则性、概括性和无具体惩罚性的特点。有学者便得出结论，由于宪法规范的这些特点使其无法作为判案的依据。[9]亚里士多德曾指出：在司法时，可能会出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件。亚里士多德提出用衡平的原则可以进行处理，即像立法者那样，用一般的规则来处理案件。[10]实际上我们怎可以认为由于宪法规范的原则性和概括性就得出其不能作为判案依据呢?我国民法的基本原则在民事审判中起着非常重要的作用，这些基本原则也是一些原则性和概括性很强的规范。

2.宪法适用与宪法监督概念的混淆

关于宪法监督的概念，理论界争论不一。[11]在我国，宪法适用与宪法监督并不指同一层次的概念。宪法适用是指司法机关根据法定职权和法定程序应用宪法处理案件的活动。而我国的宪法监督实施机关是指全国人大和全国人大常委会。全国人大或全国人大常委会的监督权属于立法上的监督权，立法上的监督一般不涉及具体个案，不属于宪法的适用，更不能以立法上的监督来代替司法上的适用，况且立法监督也代替不了司法适用。[12]

3.对法律规定的错误理解

有人依现行宪法第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”和《人民法院组织法》第4条：“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定，得出宪法不能作为判案依据的结论，其实这是对法律规定的错误理解。笔者认为这里的法律应作广义的理解，理应包括宪法在内，宪法也是法的一个部门之-.[13]

4.受传统思维定势的影响

传统上认为宪法乃是治国安邦的总章程，其应由具体的部门法加以贯彻实施，宪法不应该也没有必要在审判中加以适用。其实，宪法也是法，法的最终效力体现在国家强制力的保证实施。宪法是对国家权力的归属、行使予以规范的根本大法。虽然有部门法对其贯彻、实施，然而，作为根本大法应是公民权利的最后一道屏障。当公民权利受到侵犯而部门法难以保障的时候，宪法理所应当成为法院审判的依据。

国外宪法评价

英国奉行“议会至上”的原则，违宪法律的审查权属于议会。但同时宪法也可以由普通法院来适用。英国宪法学家戴雪在其《宪法精义》一书中，将英国的宪法规则分为两类：第一类是可以由法院适用和执行的宪法性法律，包括制定法和源于普通法的种种规则;第二类是不能由法院适用和执行的宪法传统惯例，称为宪典，包括习惯、惯例及常规所形成的种种规则。这些宪法性法律与其他民事、刑事等法律一样，都是可以由法院来具体适用的。至于宪法性判例，本身就是法院在司法实践中形成的，它的宪法适用性是不言而喻的。

美国宪法条文中并没有规定普通法院可以适用宪法，大法官马歇尔通过1803年“马伯里诉麦迪逊”案，建立了美国的由普通法院行使违宪审查权的司法审查制度。《美国百科全书》中，将美国式的普通法院实施违宪审查的宪法称之为由司法机关来解释和执行的成文宪法。值得一提的是，美国的宪法适用是和违宪审查制度重合的，也就是说，美国的普通法院审理案件的同时，可以直接宣布违宪的法律无效，这当然和我国的宪法适用制度不同。

在德国的宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反宪法规范，则提请宪法法院作出判断，宪法法院如果认为该法律规范符合宪法规范，则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断;如果宪法法院认为该法律规范违反宪法规范，则普通法院依据宪法规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断。[14]

从英、美、德等国家来看，他们几乎都实现了宪法的适用，这些国家或者是把宪法适用和违宪审查结合在一起，或者由普通法院的宪法适用和立法机关的宪法监督结合，总之使宪法深入人心。

模式设计

普通法院作为宪法的监督实施机关是世界各国的通行作法，然而，由于政治体制的原因终究不可能在中国实现。但是，人民法院用宪法判案的宪法适用制度在中国却是可行的。

笔者认为，我国可以建立下述模式的宪法适用制度：

根据宪法的规定，我国的宪法监督实施机关是指全国人大和全国人大常委会，普通法院无权对法律规范是否违宪作出判断。然而，《立法法》第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法、或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

《立法法》规定了最高人民法院对行政法规等规范性文件是否合宪有提出要求审查的权力，对于我国的地方各级人民法院、专门人民法院是否具有这一权力没有规定。很显然，地方各级人民法院、专门人民法院办理的案件要比最高人民法院多的多，发现的违宪规范性文件也要多的多。如果地方各级人民法院、专门人民法院对审判实践中遇到的违宪规范性文件没有提出要求审查的权力是非常不现实的。对于地方各级人民法院、专门人民法院提出要求审查的程序，笔者认为可以这样设计：由发现问题的法院直接报送最高人民法院，然后由最高人民法院提交有权机关审查。

对于规章、规章以下的规范性文件的合宪性问题如何进行审查，笔者认为，规章、规章以下的规范性文件应纳入我国行政诉讼的受案范围。即普通法院可以直接对规章、规章以下的规范性文件是否违反上一层次的规范性文件作出评判。

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