意思自治原则

确定合同准据法的原则

自愿原则，又称意思自治原则，是指确认民事主体自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事法律行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。

法律规定

民法典的规定

第五条　【自愿原则】民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

主要内容

意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：

一是可以提供选择的机会，增加自由选择的效能。即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事行为。

二是为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展。

三是把自由上升为受国家强制力保护的客体，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”，保证每“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。

四是在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。同时意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。但意思自由最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。

常见问题

（一）学理上对意思自治的表达

意思自治是贯穿于民法的基本原则，是民法的出发点，意思自治的实现工具是法律行为，法律行为的实现工具是意思表示（意思表示→法律行为→私法自治）。

学理上对于意思自治的经典表达是：意思自治原则是各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。换言之，只要在法律秩序的框架内，意思自治行为（设立、变更、终止民事法律关系）就会产生类似于造法的效力，意思自治形成的法律关系基于当事人的意愿以外无需其他理由。

（二）意思自治的实质及违反意思自治原则的法律效力

意思自治原则的实质，是赋予民事主体以意思自由，在法律允许的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各项民事活动，充分地实现自己的价值。

在民事法律领域，民事主体实施民事法律行为，只要法律未设立明文禁止的规范，民事主体即可为之；只要不违反法律的强制性规定，民事主体都可以自由行使自己的民事权利。

民事主体在受欺诈、胁迫、或者重大误解的情况下做出的并非本人真实意思表示的行为，损害了民事主体按照自己的意思设立民事法律关系的自由，违反了意思自治原则，其法律效力存在瑕疵。

（三）对意思自治原则的理解

1、从法律社会学层面理解，意思自治是指每一个社会成员依自己的理性判断管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。

2、从公法与私法划分的层面理解，意思自治是指私法主体有权自主地实施私法行为，他人不得非法干预。

3、从冲突法层面理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。

（四）意思自治原则的设立目的

民法典承认自愿原则，其目的在于允许民事主体依其个人意思设立法律关系、创设权利和追求自己的利益，并排除一切他人，包括公权力机关和国家的非法干预。

由各个民事主体依其意思自由地处理自己的利益，是实现各个主体差别化利益的最佳方式。同时，社会效率也会因此而增长，每个民法上的个体人格也有了自由和差异化发展的可能性与空间。

每个市场主体为追求各自利益，依其意愿自由地订立合同，实现资源的流转和优化配置，这是市场经济赖以存在的基础。因此，确认自愿原则也是市场经济的要求。

（五）意思自治原则的表现

首先要求民事主体在民事活动中表达自己的真实意志，其次则给予民事主体在从事民事活动中一定的意思自由。这种自由包括：

1、民事主体享有自主决定权。

当事人有权依法从事某种民事活动或不从事某种民事活动。当事人有权选择行为相对人、行为内容和行为方式；当事人可依法约定解决民事纠纷的方式等。

2、承认民事主体依法设立的民事法律行为具有法律效力。

《民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”此即具体规定。

3、意思表示的内容具有优先于任意性规范而适用的效力。

在意思表示与任意性规范并存的情况下，应首先适用基于自愿原则而为意思表示中的具体约定，只有在意思表示中未加约定或者约定不明时，才适用任意性规范。

需要注意的是，自愿原则虽然是民法典的基本原则，但其在民法典各部分中表现出的强度是有差异的。总体而言，财产法中的意思自治强于身份法；在财产法中，债权法中的意思自治强于物权法；在债权法中，又以合同法体现的意思自治原则最为强烈和典型。

（六）意思自治原则适用的特点

1、行为自由与权利保护的协同。

意思自治的正面肯定和表达，意在宣扬民法自由、私权自治的理想和追求，宣示私法精神，强调私权意识。排除他人对意思自治的干预，是在制度设计中创造个人自由空间，屏蔽非法干涉，保障个人自由免于非法侵犯的隔离带、防火墙。

2、意思自治与不真实意思之禁止的协同。

意思自治的前提是理性的人的真实的意思设立权利义务，并受其约束。对于违背民事主体真实意思的意思表示不受保护。欺诈、胁迫、乘人之危等虚假意思表示，其效力得以撤销而无效。

3、意思自治与法律补充相协同。

民事主体的约定优先于民事任意性法律规范而适用。《民法典》总则部分就有有六个条文规定了“当事人另有约定的除外”。都是当事人约定优先于法律规定。

4、意思自治与责任负担相协同。

当事人对自己的真实意思负有法律责任，对于在意志不自由的情况下造成的后果，原则上不承担责任。

（七）意思自治原则在《民法典》七编中的典型体现

1、合同编中的合同自由

订立合同、选择合同相对人、决定合同内容和形式、解除合同、争议解决方式的自由。

2、侵权责任编中的自由体现

一方面保护受害当事人，使受害人的权益恢复到先前的状态，另一方面通过严格的构成要件，防止因为侵权保护过严影响了不特定人的行为自由。

3、人格权独立成编

体现了人格权商事化，也体现了人格权的行使自由。

4、婚姻家庭编中的婚姻自由

包括结婚自由、离婚自由，再婚自由。

5、物权编中的所有权自由

所有人对所有物享有自主支配权，自由占有、使用、收益、处分。

6、总则编中的营业自由

选择营业组织形态的自由，法无禁止即可为。

7、继承编中的遗嘱自由

自然人可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

（八）意思自治原则的限制

1、因各民事主体在能力、资历、机会等方面的差异，影响到自愿原则的发挥。故法律为了保障各民事主体的意思自治，规定了诸多干预条款，以保障意思自治下的实质公平的实现。如《民法典》第一百二十八条规定“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”

2、民事主体在支配使用处分所有权、知识产权时，法律明确规定权利行使以不违反法律禁止性规定、不损害公序良俗为条件。

3、民事主体在设立民事权利义务关系时，违背诚实信用的行为，其法律效力受到限制。包括虚假的意思表示、重大误解的意思表示、欺诈的意思表示、胁迫的意思表示、乘人之危的意思表示均得以撤销之。与他人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

案例分析

案例：冯某诉王某房屋租赁合同纠纷案

（一）案情介绍

1、裁判要旨

合同目的无法实现时，强制继续履行既违背自愿原则，又成本过高，可在平衡双方当事人的利益基础上，基于效率原则的考虑，允许违约方解除合同。

2、基本案情

原告冯某诉称：2018年3月12日其与被告王某签订房屋租赁合同，约定原告租赁被告承租第三人管理的位于天津市和平区电台道银行里30门110号（以下简称涉案房屋）公有住房，用途为餐饮服务，租期自2018年3月15日至2020年3月14日，月租金3600元，押金4000元。原告如约支付三个月租金及押金共14800元。被告承诺具备办理营业执照的条件，如不能则解除合同并返还押金。后经原告申请，工商行政主管部门告知原告不符合申请条件而不予办理。现原告租赁涉案房屋经营餐饮的合同目的无法实现，请求：1.确认原、被告签订的《房屋租赁合同》自2018年4月1日解除；2.判令被告返还原告房屋租金及押金14800元（3600元每月*3个月+押金4000元）；3.判令被告支付原告违约金3600元。

王某辩称：对合同签订情况及收取三个月租金和押金共14800元的事实无异议，不同意原告的诉讼请求。原告主张被告在签合同前答应可以办照的事实不存在。

法院经审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2018年3月29日天津市和平区南营门街市场和质量监督管理所出具不予登记通知书，载明对原告提交的天津市和平区冯氏快餐店不予登记，理由为违反《天津市市场主体住所经营场所登记管理暂行办法》第十条第二款。该条款内容为：“违反房屋安全使用管理规定和房屋租赁管理规定，擅自改为生产、餐饮等的住宅楼房中的部分住宅房屋”不得登记为住所（经营场所）。

原告提交证据不足以证明被告承诺保证涉案房屋可以办理营业执照。

另查，2018年3月12日被告以微信的形式将涉案房屋公有住房租赁合同发给了原告。2018年4月4日原告以EMS快递的形式将解除函、钥匙和电卡等退还被告，被告于2018年4月6日签收。

经法院释明，原告已经通过邮寄的形式将钥匙退还，且明确表示不同意继续履行合同，被告应尽快收回房屋，减少损失，否则就扩大的损失将承担相应的风险。被告坚持认为对于原告已经预交的三个月租金属于原告使用期间，该期间期满后才同意收回房屋，亦不同意在本院主持下交接房屋。

再查，双方租赁合同8.7条约定，任何一方不得擅自提前终止合同，否则视为违约，守约方有权单方解除租赁或要求违约方继续履行本合同，并有权要求违约方支付一个月租金作为违约金。守约方因违约方行为所遭受的实际损失大于本合同约定的违约金数额，守约方有权要求违约方赔偿其超出违约金部分的损失。

（二）裁判结果

天津市和平区人民法院于 2018年6月15日作出（2018）津0101民初2863号民事判决：一、确认王某与冯某就天津市和平区电台道银行里30门110号房屋签订的租赁合同于2018年4月6日解除；二、本判决生效之日起十日内，王某返还冯某租金1800元及押金4000元；三、驳回冯某其他诉讼请求。

宣判后，王某对判决不服提起上诉。天津市第一中级人民法院于2018年8月24日作出（2018）津01民终6261号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为：本案的争议焦点在于：一、导致合同目的不能实现的违约责任的认定问题；二、解除合同的正当性问题；三、押金和租金的返还问题。

关于争点一，本案违约责任的具体认定应以合同约定为依据。从《房屋租赁合同》内容来看，双方虽然明确约定了租赁涉案房屋的用途是餐饮服务，但并未显示上诉人有保证涉案房屋可以办理营业执照的相关承诺。基于诚实信用原则，上诉人王某作为出租人，仅是承担办理营业执照的协助义务，而非全部办理义务。此外，现有的证据并不能证明上诉人王某对涉案房屋不能办理营业执照的限制在签订合同时是明知的，而被上诉人冯某作为餐饮服务的经营者，其对涉案房屋的性质、用途和使用状况是清楚的，但是并未尽到审慎的注意义务。综合上述各点，一审法院认定被上诉人冯某违约并无不当，本院不持异议。

关于争点二，被上诉人冯某作为违约方，虽不能行使法定解除权，但是鉴于其不再使用涉案房屋的意思表示以及涉案房屋无法办理营业执照的现实情况，强制继续履行既违背自愿原则，又无法实现合同目的，而且成本过高，故强制履行并非理性之选择。一审法院为平衡双方当事人的利益，并基于效率原则的考虑，确认被上诉人单方解除合同的效力并无不妥，本院予以确认。

关于争点三，经审查，一审法院综合考虑被上诉人冯某违约、双方当事人实际利益情况以及被上诉人冯某就扩大损失所承担的相应责任，所作判决，合理适当，本院不持异议。现上诉人王某不同意退还被上诉人冯某任何费用，理由不能成立。

（三）专家评析

本案主要涉及合同违约方解除合同问题，非由法律明确规定，但特定情况下确有必要。以下详细分析：

一、合同解除权主体制度分析

合同解除权有约定解除权和法定解除权两种，前者依当事人的合意发生，后者根据法律规定发生。根据合同约定，约定解除权的主体是相应的一方或双方，法定解除包括因客观原因履行不能与违约两类，在违约解除场合，一般均认为解除权主体为非违约方，违约方无权解除合同。根据合同严守原则，双方当事人均应按约履行义务，在违约解除的制度设计上，将其作为违约的补救手段，实现非违约方“合同义务的解放”，可以恢复交易自由状态，并实行对违约方“合同利益的剥夺”。解除权是对非违约方的机会，其可以通过行使解除权，做出在对方违约时对自己最为有利的反应，同时使违约方丧失通过继续履行合同获得利益的机会。解除权人放弃权利的行使，则违约方可以继续履行义务以获得利益。可以看出，违约解除权完全以保护非违约方利益设立，对违约方的惩罚在于其不能再通过合同获利，且需要承担违约责任。

这一制度设计的预设前提是合同目的能够实现，且解除权人能够理性做出最优利益选择。这一预设在绝大多数情况下是成立的，但仍有一小部分情况违约是因合同目的无法实现，非违约方又不愿行使解除权，使双方均束缚于合同限制，出现僵局。在这一过程中合同标的物被闲置，造成社会资源浪费。《合同法》将合同解除权赋予非违约方，将违约方视为“受处分”的一方，完全依赖于非违约方意志的法律逻辑，过分限制了违约一方作为合同当事人的自由，在合同目的不能实现时，合同的捆绑会产生对双方和社会均不利的状况，这是合同解除权设置的略微不足之处，需要为这一特殊的僵局找到解决出口，使违约方在一定情况下可以解除合同。

允许违约方解除的合理性

1.符合合同的价值追求

双方基于各自的利益追求，经平等协商达成合意，在充分履行合意内容后实现实现双方各自利益，并作为一环连接其他社会交易，最终实现社会资源的充分利用和经济增长。当履行合同不能实现上述合同价值，包括不能实现双方合同目的或履行合同的成本远高于所获社会收益、履行不能时，为尽快结束合同的不确定状态，减少双方交易成本的消耗，应当停止这种履行要求，放开合同约束，并为新的合同价值实现排除障碍。至于因哪一方的原因所导致，再根据产生该种情况的原因弥补损失。这是实现合同价值过程中的必要补救措施。即合同价值实现不能时及时解除合同，是实现合同价值的内容之一，与因何原因产生无关，与何人解除也无必然关联，违约方也可解除。

2.合同自由原则的延伸

当事人有自愿订立合同的自由，也有解除合同的自由，应当为各种情形留出解除合同的空间。违约方作为合同一方当事人，并没有失去合同中的平等地位，仍应可以对合同的存续状态自由表达意志，这是合同自由原则的内容之一。对于违约方的惩罚应主要体现在违约赔偿上，而不应以禁止其解约为手段。类比婚姻这一最具人身性且约束最紧的契约，仍在协议离婚之外预留了单方要求离婚的空间，以保障离婚自由，而未加区分过错方。作为只是具有财产权利义务变动内容的合同，解约自由不应比婚姻更为严苛。

3.公平原则下的再衡量

公平原则贯穿合同存续的全过程，当合同履行过程中出现双方利益失衡时，应在符合一定条件的情况下予以再平衡，情势变更原则即是公平原则调整合同状态的体现。在违约方能够承担赔偿责任以弥补守约方损失情况下，完全拒绝给违约方进行选择的机会，进而可能进一步扩大损失，是有违公平原则的。应当留有依据公平原则对利益实现失衡状况进行再平衡的空间。《民法典·合同编草案》第353条第3款规定合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。该规定即将公平原则作为重要条件，违约方请求解除合同有望作为一项例外解除情形被规范正式确认。

4.继续履行效果趋弱

在双方对合同存续问题产生分歧时，互相信任程度降低，要求违约方继续履约可能会出现一些问题。包括以下可能：1）双方不能积极为对方提供实现权利的便利，产生较多摩擦，此类情况在继续性合同中较为明显；2）义务不适于强制履行或履行费用过高；3）相对方的部分义务未履行，法院不能强制履行；4）实际履行促使非违约方的机会主义行为，利用违约方尽快解约的愿望索要过分利益；5）继续履行会造成更大的效率损失或资源消耗等。

5.规范的解释空间

《合同法》将继续履行作为违约责任的最优承担方式，第一百一十条但书除外规定了不适用继续履行的情形：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。按照实际处理法律关系的思路，既然债务不能继续履行，结果就是这一合同项下债务的终止，即合同解除，继而以损害赔偿作为替代承担方式。只要存在上述情形，结果均是合同解除，而不论是何原因导致，这为违约方解除合同留有余地。最高人民法院公报案例曾以履行费用过高为由，判决违约方解除合同并支付损害赔偿。另外，公平原则贯穿《合同法》整体，即便不属于第110条非金钱债务不适宜继续履行情形，也可在符合必要条件的基础上，通过直接适用这一基本原则作出公平判断。

本案确认解除合同的正当性

具体到本案，冯某承租案涉房屋是为经营餐饮服务，这是讼争合同的主要合同目的，因案涉房屋不能办理营业执照，无法正常经营，所以合同目的不能实现。冯某对所承租房屋不能有效利用获得经济利益，没有履约动力。

王某希望继续履行合同而冯某意欲解除，如合同仍继续履行，在双方分歧之下，可能会有如下两种结果：一是房屋空置，冯某拒绝支付后续房租，王某连续起诉索要各期租金，无奈之下要求解除合同，房屋闲置，双方诉累，并消耗大量司法资源；二是冯某在租期内将房屋转租，如王某不同意，不能进行。即便同意出租，转租的交易机会会减少而履约成本上升，会有两个合同关系、三方主体，履约中出现的问题比较复杂，产生纠纷的几率也会增加，远不如解约后由王某再行出租简便、高效。

因此，如继续履行合同，冯某将承担较多的经济损失，而王某的利益是固定的，即依合同约定收取租金，但因双方的纠纷其利益实现成本会增加。根据现有的市场状况，解除合同后再行出租，仍能获得大体相同的租金收益，在冯某对重新出租期间损失等予以充分赔偿的情况下，仍要求冯某继续承租，双方履行利益将严重不平衡。从公平原则出发，对这一不平衡的状况予以再平衡是恰当的。

违约方解除条件

虽然允许违约方解除合同，但属合同严守原则的特别例外，只有具有足够充分且正当的理由才能适用，需要同时满足如下条件：

1.合同目的无法实现。这是允许合同解除的价值基础，合同失去存在的功能性，继续要求履行会造成社会资源浪费。

2.合同继续履行将使双方利益严重失衡。双方利益对比具有基于公平原则调整的必要性。违约方不能存在投机行为，为获取更大利益而违约。

3.非违约方利益能够通过损害赔偿补足。因一方违约在先，必须在保证非违约方利益补偿的基础上才能解除。

在实现方式上，因属于合同解除的例外情形，是对法律制度所确认价值的重新对比，涉及双方利益的具体衡量以及合同履行的真实状况评判，并且该种解除方式也并非赋予违约方解除权，违约方无权通过自行通知方式解除合同，必须经过诉讼或仲裁进行。在审理过程中，需要非常严格地审理适用，避免因宽松适用损害契约信守的合同法基础。