承担债务式兼并

经济术语

承担债务式兼并，即在被兼并企业的资产与负债等价的情况下，兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产。被兼并企业所有资产整体归入兼并企业，法人主体资格丧失。兼并企业取得被兼并企业财产后，不得拒绝承担其债务。这种兼并可以视为一种特殊的购买净资产式兼并，即兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。兼并的性质是合并还是收购，按照购买净资产式兼并的处理方式确定。

特点

这种兼并特点是，兼并企业将被兼并企业债务及整体产权一并吸收，以承担被兼并企业债务来实现兼并。兼并行为不是以价格为交易标准，而是以债务和整体产权价值之比为交易标准。

通常被兼并企业都具有潜力或其他可利用的资源。

这里不可避免地要涉及到审判实践中争议最大的“零资产转让”问题.主要有四种情形：

(1)甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司；

(2)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业注销，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，乙以受让所得资产连同设立新独资企业，或与他人共同组建新的有限责任公司。

(3)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，甲企业的法人地位不变，乙成为甲企业的股东或独资经营者。

(4)甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。这就是所谓的“零资产转让”。

零资产转让的最大问题是，那些没有连同财产一并转让的债务应由谁承担?

目前的审判实践对此的认识是：假设企业资产为100万元，负债为200万元，如果没有搞所谓的“零资产转让”，每一个债权人可以获得的清偿率为50%。现在企业的开办单位以“零资产转让”方式将企业的全部资产连同100万元负债转让给第三人，第三人以此资产成立新企业。余下100万元债务由开办单位承担，或由没有被注销登记的空壳企业承担。那么，被带到新企业的债权人可以获得100%的清偿，显然从“零资产转让”中获益，而谁是受损害者?是不幸没有被挑中的另一半债权人，他们本可以获得50%的清偿，现在却可能什么都得不到。他们受到损害，显然是“零资产转让”的行为人挑选的结果。也就是说，如果承认这种挑选的权利，必然会造成这种不公正的结果。有的人会反驳说，企业在清偿债务时，根据客户的重要性甚至亲疏远近挑选债权人，只要不进入破产或清算程序，谁也无法干涉。这种观点似乎是有道理的，但是，要注意到，出让方转让全部或主要资产，实际上是一种对企业的清算行为，表明企业已经无意再继续经营下去，既然是清算行为，就必须以全部资产对全部债权人负责，如同承担债务式和转让净资产式兼并那样，在将全部资产转让出去的同时带走全部债务，而不能选择清偿部分债权人，因此所谓的零资产转让并不是规范的兼并行为，构成了对债权人利益可能的侵害。

从理论上说，债权人可以根据情况，选择对自己最为有利的救济途径。在第二种情形中，如果出让方的开办单位有足够的清偿能力，债权人会选择接受开办单位清偿债务。

因零资产转让行为因其实质是一种侵害债权人债权的行为，债权人也有权依据合同法第七十四条规定行使撤销权，撤销转让合同。

但目前在实践中通常的处理方法是，(1)对于第三种情形，由甲企业对债权人直接承担责任。(2)对于第一、二种情形，判令新企业以其接受的资产对债权人承担清偿责任。(3)对于第四种情形，以被出售企业与受让方作为共同被告，判令受让方在其所持股权范围内承担连带责任。

从法律原理上讲，以上第二、三种处理方法是有疑问的。但是在实践中如果过多地撤销转让合同，社会成本过大。这里存在一个法律迁就现实，避免过大的社会震动问题。现在的处理方法在实际生活中对于平衡当事人利益，解决社会矛盾，维护社会稳定存在诸多好处。

有人会产生疑问，这样处理对接受转让的当事人和新企业是否不公平，特别是在该当事人又对新企业有新的投入、或者新企业又有其他投资者参加进来的时候?笔者认为，法律确定义务或风险的承担者的一个基本理由是该承担者比其他人更有能力防止损害行为的发生或更有可能避免损失。相对于普通债权人而言，“零资产转让”的受让人对企业情况的了解程度更深，信息优势更大，

因此优先保护债权人利益更为合理，“零资产转让”后的新企业可以在对债权人承担责任后再向出让人行使追偿权。

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