排除社会危害性行为

社会学领域术语

排除社会危害性行为或称排除违法性行为。指行为的外部特征虽像是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且有利于国家、集体或个人。这种行为的社会危害性（或违法性）被排除，因而被认为是合法的，行为人不负刑事责任和民事责任。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫（第20条）和紧急避险（第21条），行为人不负刑事责任。

正当防卫

为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在进行的不法侵害而进行反击，使侵害人受到某种损害的行为。构成正当防卫需要有两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。

从侵害方面看：①侵害行为必须是危害社会的、违法的，但不一定是必须受刑罚制裁的行为。②侵害行为必须是正在进行的。“正在进行”一般指侵害行为已经开始，或者法律保护的权利正受到明显的威胁。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施。对于已经终了的侵害行为，如没有实施到底而中止，或已完全实现，则侵害已成为过去，也不能适用正当防卫。

从防卫方面看：①防卫必须是针对侵害人本人，而不能针对第三人，如果实施了损害第三人利益的方法，则不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当，即正当防卫不能超过必要的限度造成不应有的损害。如果所实行的防卫行为和侵害的程度显然不相适应，就是防卫过当。中国《刑法》规定，防卫过当应当负刑事责任，但应酌情减轻或者免除处罚（第17条第2款）。

以损害他人的方法来防止公共利益、本人或他人的利益遭受损害的行为，发生在侵害行为之前或之后，有一种意见认为也应称为防卫过当，即所谓不适时的防卫过当。另一种意见则认为，既然在侵害行为之前或之后，不能认为侵害行为正在进行，因此不发生防卫问题，也不能称为防卫过当。如果侵害行为是由“防卫人”故意挑起的，以便借口防卫而加害于对方，这种行为不能视为正当防卫，而应依照一般故意罪论处。

紧急避险

为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险，不得已采取的损害另一种利益的行为。这种行为的外表特征像是构成犯罪，但它以损害较小的利益来保全较大的利益，是有益于社会的行为。法律规定行为人不负法律责任。适用紧急避险规定必须具备下列条件：

从发生的危险方面看：①必须确定危险的存在及其来源。这种危险可以来自自然界的自发力（地震、雪崩、台风、火灾、水灾等）、各种类型的机械失灵、野兽的袭击、人的行为以及其他一切有可能发生实际危害的偶然事件。对于公职人员的合法行为、正当防卫行为，都不得视为危险而采取紧急避险措施。有一种意见认为，危险如果来自人的行为，这种行为必须是犯罪或违法行为；另一种意见则认为不必一定是违法的行为，例如汽车行驶途中突然遇见小孩横穿马路，为避免撞死小孩而急刹车并转弯，以致汽车掉进沟里而造成损失。在这种情况下，小孩的行为显然不是违法的。因此主张对每个危险来源都要作具体分析。②危险必须是正在发生的，即现在发生或即将发生而又无法避免的。对于已经过去的和未来的（不是无法避免的）危险，不能作为紧急避险的理由。在假想的危险的情况下实施的危害社会的行为不能视为紧急避险，行为人不能免除法律责任。

消除危险

①除非采取损害其他为法律所保护的利益的方法，别无任何方法消除面临的危险，即这种行为是保全某种利益的唯一手段时，才能被认为是合法的。它是紧急避险的基础。如果还有其他方法，那么，采取损害某种利益的行为就不能认为是紧急避险，行为人应当负一定的法律责任。②紧急避险所造成的损害应该比所预防的损害为轻。如果为保全某一利益而损害其他相等的利益，不能适用紧急避险的规定，尤其不能以牺牲较大的利益而保全较小的利益。

紧急避险与正当防卫的异同

二者都是有益于社会的行为，因而都是排除社会危害性行为，不负法律责任。它们所保卫的合法利益的范围也是一致的。二者的不同点是：①紧急避险状态下的行为不是消除全部危险，而是把一种法律保护的客体的危险转嫁给另一种同样为法律保护的客体，而正当防卫是直接消除不法侵害的危险；②紧急避险的危险来源不仅是人的行为，而正当防卫的危险来源总是人的不法侵袭行为；③紧急避险所造成的损害可以针对与危险无关的公共利益或其他人的利益，而正当防卫造成的损害只能针对侵害人本人；④紧急避险造成的损害要求比防止的危险所造成的损害轻，而正当防卫与侵害的危害程度只要大体相适应就是合法的。

其他危险

其他排除社会危害性行为　实践中还存在另外一些排除社会危害性行为，如司法人员在拘捕犯人或执行其他公务时所进行的某种似乎具有危害性的行为。中国的人民警察使用武器和警械的规定中指出：在逮捕、拘留、押解人犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶或逃脱等非常情况，非开枪不能制止时；犯罪分子劫狱或在押人犯越狱、行凶、暴动、抢夺武器，非开枪不能制止时；以及在其他非开枪不可的情况时，可以开枪。对于这种行为是否构成独立的排除社会危害性行为，有不同的意见：一种意见认为，它是正当防卫行为；另一种意见则认为，它是另外一种排除社会危害性行为，因为①它不同于正当防卫，正当防卫是针对不法的侵害，而拘捕犯人的目的是为了拘捕归案；正当防卫是针对进行中的不法侵害，而拘捕时犯罪人的不法行为已经终了。②它不同于紧急避险，紧急避险所造成的损害可以是针对为法律所保护的各种社会利益，而拘捕犯人所造成的损害只能是针对犯人本身；紧急避险所造成的损害必须轻于面临的损害，而拘捕犯人对可能造成的损害则没有这个限制。

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