无证无照经营

经济学术语

无证无照经营是指未依法取得许可证、批准文件和营业执照，擅自从事经营活动。

法律规定

（一）中华人民共和国国务院令第684号——无证无照经营查处办法

　第一条　为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法。

　　第二条　任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。

　　第三条　下列经营活动，不属于无证无照经营：

　　（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；

　　（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

　　第四条　县级以上地方人民政府负责组织、协调本行政区域的无证无照经营查处工作，建立有关部门分工负责、协调配合的无证无照经营查处工作机制。

　　第五条　经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

　　第六条　经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。

　　第七条　经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。

　　第八条　工商行政管理部门以及法律、法规、国务院决定规定的部门和省、自治区、直辖市人民政府确定的部门（以下统称查处部门）应当依法履行职责，密切协同配合，利用信息网络平台加强信息共享；发现不属于本部门查处职责的无证无照经营，应当及时通报有关部门。

　　第九条　任何单位或者个人有权向查处部门举报无证无照经营。

　　查处部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并安排人员受理举报，依法予以处理。对实名举报的，查处部门应当告知处理结果，并为举报人保密。

　　第十条　查处部门依法查处无证无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。

　　第十一条　县级以上人民政府工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处，可以行使下列职权：

　　（一）责令停止相关经营活动；

　　（二）向与涉嫌无照经营有关的单位和个人调查了解有关情况；

　　（三）进入涉嫌从事无照经营的场所实施现场检查；

　　（四）查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。

　　对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。

　　对涉嫌无证经营进行查处，依照相关法律、法规的规定采取措施。

　　第十二条　从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

　　第十三条　从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。

　　第十四条　明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。

　　第十五条　任何单位或者个人从事无证无照经营的，由查处部门记入信用记录，并依照相关法律、法规的规定予以公示。

　　第十六条　妨害查处部门查处无证无照经营，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。

　　第十七条　查处部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

　　第十八条　违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十九条　本办法自2017年10月1日起施行。2003年1月6日国务院公布的《无照经营查处取缔办法》同时废止。

（二）工商总局关于贯彻落实《无证无照经营查处办法》的通知

无证无照经营查处办法》（以下简称《查处办法》）已由国务院发布，将于2017年10月1日起施行。为切实抓好《查处办法》的贯彻落实，进一步做好无照经营查处工作，现通知如下：

　　一、充分认识《查处办法》出台的重大意义

　　2003年颁布实施的《无照经营查处取缔办法》为查处取缔无照经营行为提供了法律保障。随着社会主义市场经济的不断发展，特别是商事制度改革的不断推进，国务院适时修订出台《查处办法》，对于进一步提升监管效率，促进创业创新，深化商事制度改革具有十分重要的意义。

　　一是顺应加强事中事后监管，保障“先照后证”改革顺利实施的需要。《查处办法》按照“先照后证”改革后，加强事中事后监管的新要求，明确了工商部门和许可部门对无照无证经营的查处权限，厘清监管职责，有利于构建权责明确、沟通顺畅、齐抓共管、透明高效的事中事后监管体制，保障“先照后证”改革顺利实施，巩固改革成果。

　　二是进一步深化“放管服”改革，促进创业创新的需要。《查处办法》立足推进“简政放权、放管结合、优化服务”改革，限定了无证无照经营的查处范围，放宽了对创新性营业行为及民生性营业行为的要求，做到“该管的管住，该放的放开”，为大众创业、万众创新营造更加宽松的制度环境。

　　三是提升监管效率，推动商事制度改革向纵深发展的需要。《查处办法》体现了商事制度改革“宽进严管”的核心思想。面对快速增长、数量众多的市场主体，监管工作面临前所未有的挑战。面对新形势新任务，《查处办法》立足信用监管和社会共治的理念，把信息共享、信息公示、协同共治等创新实践固化为制度成果，有利于进一步提升监管效率，推动商事制度改革向纵深发展。

　　二、准确把握、落实《查处办法》新理念新原则

　　《查处办法》扩展了不属于无证无照经营活动的范围。进一步明确了查处与引导相结合、处罚与教育相结合的查处工作原则。按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，立足职责法定，合理区分了“无证经营”“无照经营”及“无证无照经营”三种情形，厘清了各部门的监管职责，进一步完善了事中事后监管体制。各地要准确把握、坚决落实，积极开展工作。

　　一是依法开展市场主体登记。要积极协助地方政府划定免予登记经营区域，确定日常生活用品及劳务服务种类，做好指定区域的市场管理工作。对具备办理营业执照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，督促、引导其依法办理营业执照。

　　二要切实履行无照经营查处职责。探索建立并逐步完善无照经营发现机制，建立查处无照经营工作台账制度，包括建立投诉举报台账、部门告知台账，依法处理投诉举报；对于实名投诉举报的，做到有报必查，查必有果，果必反馈。严格按照执法程序开展工作，强化执法监督。清理与《查处办法》不一致的规范性文件，及时做好相关制度的“立、改、废”工作，确保无照经营查处工作依法进行。

　　三是做好与相关部门的执法协作工作。在当地政府领导下，推动建立有关部门分工负责、协调配合的无证无照经营查处工作机制。依法做好“双告知”工作，及时将登记信息推送给相关部门。通过国家企业信用信息公示系统加强信息共享，发现不属于本部门查处职责的无证经营，及时通报有关部门。将无照经营记入信用记录，并依法公示相关信息。

　　三、切实加强对《查处办法》的学习宣传

　　各地要从依法行政、深化商事制度改革的高度，学习好、宣传好、贯彻好《查处办法》。要结合实际，制定切实可行的实施方案，强化组织领导，精心组织实施，确保无照经营查处工作落实到位。把《查处办法》的培训纳入业务学习培训的重要内容，列入培训计划。围绕无证无照经营查处涉及的法律法规、行业及部门职责划分、处罚流程、文书等内容，采取多种形式，开展专门的业务培训，切实提高相关工作人员的思想认识和业务水平。总局也将适时组织相关培训工作。

　　充分运用报刊、广播、电视、互联网等新闻媒介，及时向相关部门、单位和社会公众深入宣传阐释《查处办法》新理念新原则，宣传无照经营的危害、后果等，及时解答和回应社会关注的热点问题。向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，安排人员受理举报。动员群众参与无照经营治理，为无照经营查处工作营造良好的舆论氛围。

　　工商总局将适时组织对贯彻落实《查处办法》的综治考评。

　　各地工商、市场监管部门在工作中遇到的新情况、新问题，请及时报告总局个体私营经济监管司。

三、除外情况

不属于无证无照经营的情况

　　（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；

　　（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

四、查处措施

县级以上人民政府工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处，可以行使下列职权：

　　（一）责令停止相关经营活动；

　　（二）向与涉嫌无照经营有关的单位和个人调查了解有关情况；

　　（三）进入涉嫌从事无照经营的场所实施现场检查；

　　（四）查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。

　　对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。

　　对涉嫌无证经营进行查处，依照相关法律、法规的规定采取措施。

五、司法观点

（一）非法经营罪中无证经营和无准运证运输烟草的认定

单位作者：最高人民法院《最新法律文件解读丛书》编辑委员会

来源：刑事法律文件解读 2018年第12辑总第162辑引用0100页

　　关于被告人张某某的行为是否构成非法经营罪存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，张某某的行为构成非法经营罪。理由是：卷烟经营户的进货渠道必须是当地烟草专卖批发企业，而被告人张某某销售的是走私烟，并非通过正常渠道进货。张某某虽然具有烟草专卖零售许可证，但该证许可范围是销售卷烟及雪茄烟，不包括走私烟，故张某某销售走私烟属超出行政许可范围经营，属非法经营行为，扰乱了市场秩序，应当受到刑事制裁。

　　第二种意见认为，被告人张某某的行为不构成非法经营罪。理由是：张某某使用秦某某的烟草专卖零售许可证正常经营并未受到查处，没有逃避烟草部门的日常监督管理，使用他人的烟草专卖零售许可证从事经营行为不等于无证经营。在境内经营“专供出口”的国产卷烟或无标志外国卷烟在行政管理上被按照“走私烟”对待，但并不是刑法意义上的“通过走私途径所得到的烟”，无证据证明存在上游走私犯罪事实。

　　笔者同意第二种意见。本案争议焦点是张某某持有他人的烟草专卖零售许可证从事经营是否属于无证经营从而构成非法经营罪以及是否因参与运输烟草而构成非法经营罪共犯。具体评析如下：

　　（一）违反国家规定且未经许可无证经营的认定

　　根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。2010年“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据上述刑法和司法解释的规定，是否属于违反国家规定且未经许可无证经营是认定涉烟非法经营罪的关键要件。

　　1.关于违反国家规定

　　《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”通说认为，对于是否违反国家规定要严格把握标准，国家规定的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，对于违反地方性法规、行政规章而没有国家规定的行为，不能认定为违反国家规定。

　　2.关于未经许可无证经营

　　依照《烟草专卖法实施条例》第六条第二款规定，烟草专卖许可证分为：（1）烟草专卖生产企业许可证；（2）烟草专卖批发企业许可证；（3）烟草专卖零售许可证。《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定，“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国家烟草专卖局规定的其他条件。”《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为，防范因非法转让烟草专卖许可证转嫁经营风险和产生危害后果。《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，没有规定明确买卖、出租、出借以其他形式非法转让烟草专卖许可证依法应承担刑事责任。由于烟草专卖零售许可证不具有人身专属性，并未规定持证人必须亲自经营，在实践中通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营的情形大量存在，对于该种情形应通过行政法律法规调控和处理，不属于刑法制裁范围。在本案中，张某某与秦某某约定合作经营，秦某某负责申请烟草专卖零售许可证并获得行政许可，张某某负责具体经营，涉案商铺在经营资金、固定经营场所、合理布局方面均符合要求，且接受烟草部门的日常监督检查，故“无自己的许可证”并不等同于无证经营，不能简单认定被告人张某某属于无证经营。

　　3.关于超范围和超地域经营

　　根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、法规以及司法解释没有明确规定为犯罪，不应当按犯罪处理。例如有些企业超量生产国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形，虽然超越了经营范围，但基本未按非法经营罪论处。对于具有烟草专卖零售许可证但未在当地烟草批发企业进货、仅持有零售许可证但实施了批发业务等行为，存在入刑与不能入刑两种观点。笔者认为，对于涉烟超范围和超地域经营的行为，按照罪责刑相适应原则，相关行为虽然违反了有关行政法规，但未造成国家税款流失，社会危害性不大，不宜按照犯罪处理，由相关主管部门给予行政处罚即可。

　　（二）涉烟犯罪共犯的认定

　　依照《解释》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”认定是否构成相关犯罪共犯，应以是否明知他人实施上游相关犯罪作为前置条件。

　　在实践中，无准运证运输烟草而被查获的情形较多。依照《烟草专卖法》第三十一条规定，“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”虽然准运证未被规定为烟草专卖许可证，但并不意味着没有准运证运输烟草一律不以犯罪处理。由于烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，有的参与运输属于非法经营的共谋者，有的是在无故意状态下参与运输，如果对于没有准运证运输烟草的行为一律以非法经营罪处罚同样有欠妥当。如果运输人明知是非法生产、销售的烟草专卖品、假冒他人注册商标的烟草专卖品、他人未经许可从事非法经营的烟草专卖品，仍参与运输，应当按照相关犯罪共犯追究刑事责任。如果运输人对于运输的烟草是否属于上述情形不知情，则不能以犯罪处理。根据《烟草专卖许可证管理办法》规定取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。在本案中，张某某持有烟草专卖零售许可证，经营外国卷烟虽未在当地烟草批发企业进货，但不能以非法经营罪入罪处理。因本案查货涉案运输的绝大多数烟草属于外国真品卷烟，假冒注册商标且伪劣卷烟数额较小，故被告人张某某不构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名。由于本案所运输的烟草来源不清楚，现有证据亦不能证实被告人张某某和同案人周某某是否明知他人走私外国卷烟入境，亦不能认定被告人张某某构成走私普通货物罪共犯。

学术观点

无证经营者能否成为逃税罪的主体

作者名称：陈兴良

来源：规范刑法学（第三版）（下册）（中国当代法学家文库·陈兴良刑法研究专著系列；“十二五”国家重点图书出版规划），引用0676页

无证经营者是指未在工商行政管理部门办理营业执照,因而也未进行税务登记而从事经营活动的人。这种无证经营者能否成为逃税罪的主体,关键在于其是否具有纳税义务因而是否属于纳税人。在我国司法实践中一般认为,无证经营者是经营内容合法但形式要件欠缺的经营者,其违法之处在于其经营形式而不是其经营内容。合法的经营内容是纳税义务产生的根据,只要具备了合法的应税行为或者事实,就必须依法缴纳税款。其经营形式上的欠缺,必须依法承担相应的行政责任,但不能以此规避缴纳税款。因此,无证经营者可以成为逃税罪的主体。当然,无证经营者未进行税务登记本身并不必然构成逃税罪,一般需要在经税务机关通知申报而拒不申报的情形下,才能以逃税罪追究刑事责任。

案例剖析

营者无证经营，排放废水废气污染周边环境，严重影响周边居民的正常生产生活的，应承担环境污染的侵权责任

——靖城街道办事处、靖江市环境执法局、靖江市公安局诉江苏某异型钢有限公司环境污染责任纠纷案

案例要旨

经营者无证经营，排放废水废气污染周边环境，严重影响周边居民的正常生产生活，也损害周边地块的，构成环境污染的侵权行为，应承担相应的民事责任。

案件简介

2018年6月5日，群众举报反映被告江苏某异型钢有限公司无证经营，排放废水废气污染周边环境。经泰州市靖江生态环境局现场调查，确为异型钢有限公司违法排污所致，因被告公司经营不善已停产且法定代表人失联，因此当日由原告靖城街道办事处、靖江市环境执法局、靖江市公安局相关人员形成会议纪要。原告靖城街道办事处根据会议纪要精神，快速应急处置，消除污染。处置费用90万元由原告靖城街道办事处先行垫付。2019年8月16日，原告诉至法院，要求被告支付环境污染处置费用。

审理情况

　法院经审理认为，被告公司排放污染物的行为不仅严重影响周边居民的正常生产生活，也损害周边地块，在被告未能及时有效采取措施处置污染物、消除污染的情况下，原告与相关职能部门协商，采取相应的清理措施具有必要性，其请求由侵权人承担产生的费用符合法律规定，遂判决被告给付原告清理处置污染物费用90万元。

案例评析

因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。一些从事生产经营的企业环保意识淡薄，未按法律规定办理环保相关手续，导致废水废气无序排放，损害生态环境。本案给产生污染物的企业敲响警钟，逃避不是方法，预防和治理才是出路，企业要切实担负起保护环境的责任，依法依规从事生产经营，有效防范污染环境现象的发生，否则将承担相应的法律后果。