次给付义务

法律名词

次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的恢复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果。

简介

次给付义务又称“第二次义务”，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务。原给付义务是指债的关系中原定的给付义务，又称为第一次给付义务，如名犬出卖合同中，交付名犬及其有关证件均为原给付义务。

给付义务，包括主给付义务和从给付义务，可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务），工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务），医生手术时不得把纱布遗留于病人体内（保护义务）等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。

主要区别

附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，系属于给付义务抑或附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，存有争论。

附随义务与从给付义务的区别，也存在争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。例如，甲出售A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；告知该车的特殊危险性，则为附随义务。?

分类

以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。?

除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或者间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”其中，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。他在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程度承受减免赔偿额的不利益。?

从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。

合同关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，合同标的可因当事人的约定或法律规定而变更，合同主体也可因法律行为或法律规定而更易，合同关系可因概括转让而移转。无论哪一种情况，合同关系的要素发生变更，但合同关系仍继续存在，不失其同一性。所谓合同关系不失其同一性，是指合同效力依旧不变，不仅其原有效益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，合同关系归于消灭，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的合同关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。

主要情形

其主要情形有二：

1、因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。

2、合同解除时所产生的恢复原状义务。

通说认为，次给付义务是根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利(如担保)原则亡亦仍继续存在。如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用的余地。

问题分析

双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群，将其区分为给付义务，附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。以该分类为标准，将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系，即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题，①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下：

合同上的主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为，不履行或者不完全履行主给付义务，可以适用同时履行抗辩权。从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条，出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。原给付义务基于合同关系第一次发生的义务，包括主给付义务和从给付义务，对此前面已经论及，不再赘述。次给付义务，又称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：其一，因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二，合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为，次给付义务系根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。

如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。所谓附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别，传统民法将其相对应地区分为二种，其一是辅助或非独立的附随义务，即无独立目的，惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务，即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。

前者即辅助主给付义务的附随义务，后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说，附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的，其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性，决定了附随义务内容的不确定性，同时，随着当事人合同关系的发展变化，对当事人的作为或者不作为有不同的要求，也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务，则附随义务就随之确定。

据此，作为辅助的附随义务，内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性，更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务，能否适用同时履行抗辩权，应当具体分析：现代合同法认为，附随义务是合同义务扩张的结果，突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务;向后扩张了，合同义务消灭了还有义务，即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务，即附随义务。

作为独立的附随义务，主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利，保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务，因此，该义务对当事人双方来说是双务的，该义务是否是有偿的呢？该义务本身可能是无偿的，因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权，作为双方的债权是一种有偿的债权，保护债权实现的附随义务从广义上而言，也是有偿的，即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素，在某种情况下，会决定合同有偿性的高低，所以，从这个角度来讲，作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的，如果当事人附随义务之间具有牵连性，有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。

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