民间法

风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则

民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生，在某种意义上，人们称之为“民间法”。

民间法介绍

民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评判，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。

与国家法关系

国家法与民间法价值取向基本吻合，它们的发展方向是相同的，都是在法治现代化是不断趋向文明，都是为了建立和谐共荣的秩序。因此，国家法与民间法将在互动的现代化进程中逐渐融合，就象具有不同民族文化的民族大融合的发展，人类文明的天性和趋向是一致的。

民间法是建立在一定民族和国家之中的、是国家和民族文化的共有组成部分，是千差万别的。固此民间法受到民族、地域等因素的限制，民间法具有地区性，就不可避免导致不同地区民间法之间的冲突。一个国家可能有不同的民间法。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。

分类

民间法的地位和功能而言，我们认为可以划分为两种基本类型：积极的民间法与消极的民间法。积极的民间法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素。消极的民间法则是法治社会的消极力量，属于国家法和理想法挤压、改造或暂时与之妥协的秩序。从历史进步的观点看问题，一般而言，前进中的市民社会的民间法是法治秩序的积极力量，而相应落伍的乡村社会的民间法则往往成为一种消极的力量。

民间法的特点

我们理解法治和民间法首先要从传统的过于偏狭的“法律国家主义”和国家法的范式中走出来，要从更广阔的法治和民间法根植其间的民间社会背景来理解。从高屋建瓴的角度透析，民间法也许更是一种真正活的法律秩序，因为民间法与其作用于其间的社会水乳交融、不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化或者死亡。我们今天中国的社会正处于快速的社会转型之中，所以我国民间法具有转型社会的基本特点，本文称为转型社会民间法的二元性。所谓二元性，是指民间法常常以二元对立的方式存在，即乡村法与市民法并存；传统习惯法与现代习惯法并存；中心秩序和边缘秩序并存；地方法民间法与全球性民间法并存等等。

我国目前研究民间法的学者潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。其实，当代都市这些现代化的中心地带也同样存在着民间法，这种民间法就是市民社会的市民法，尽管它的形态不成熟、不稳定，还处于生长中，但它具有生命力。市民社会是法治的基础，所以这里的民间法是恰恰是现代法治不可或缺的构成要素，是现代法治的重要支柱。

地位和功能

把握了我国民间法的这种二元性，会使我们进一步理解民间法在现代法治中的重要意义，更清醒认识我国法治进程中国家法和民间法的关系。一方面，我们要大力培养和发育市民社会，从制度上促进市民社会中民间法的生成，加强对市民社会秩序规则的研究和整理，充分发挥市民社会中民间法的法治功能；另一方面，我们要重视乡村社会中民间法和国家法的冲突现象，认真对待分析乡村社会、传统社会或边缘地带的民间法对国家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地与之妥协，也不完全简单地采取压制剿灭方式。

正确对待民间法还要把握民间法是活的法律秩序的观点。我国法律传统悠久，但是中国社会20世纪以来，特别是20世纪中叶以来社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统的民间法已经随着其赖以存在的那个时代的结束而死亡，成为一种失去的历史的一种记忆。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。

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