法律规避

国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律的行为

国际私法中的法律规避（英文：evasion of law）又称“法律欺诈”，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。

构成要件

国际私法上的法律规避有四个构成要件：

（1）从主观上讲，当事人规避某法律必须是当事人故意；

（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的法律；

（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的；

（4）从客观结果上讲，当事人规避行为已经完成。

法律规避有时也发生在区际、人际（如不同的宗教信徒之间）的法律抵触之中。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件，适用婚姻举行地法。美国男女两人，住密歇根州，是表兄妹，拟结婚。按照密歇根州民法，表兄弟姊妹不得互相结婚；但邻近的肯塔基州民法，不禁止这种亲属间的互婚。该两人即可到肯塔基州，按照该州的法律结婚后，然后再回到密歇根州。又如，在叙利亚，人的身份能力适用其所属宗教法。一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻。上述情况，也是法律规避。

效力分歧

有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：

（1）肯定规避外国法的效力；

（2）仅仅否定规避内国法的效力；

（3）所有的法律规避行为均为无效。

中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。

一般来说，在实践中大多数国家认为法律规避是违法的，不承认其效力。如法国、意大利、瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁止或限制法律规避的立场。

关于法律规避是只限于内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张：一种主张认为，法律规避仅指规避本国（亦即法院地国）的法律。例如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔家庭法不适用时，塞内加尔家庭法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法律则不属于此类问题。例如1922年法国最高法院关于佛莱案，该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。

另一种主张认为，法律规避包括规避本国法律也包括外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法律有效。这是指规避本国法无效。同时，《阿根廷民法典》第1208条又规定：在阿根廷的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。

独立争议

在学说上，关于法律规避是否应被认为是一个独立的问题，学者们分为两派：G.克格尔、勒默尔、L.拉珀、A.努斯鲍姆、M.古茨维勒、A.N.马卡罗夫、H.C.巴蒂福尔、A.F.施尼策尔、J.P.尼博耶、W.尼德勒等，认为它是一个独立的问题。例如，尼博耶认为国际私法上提出“法律规避”的目的在于维持各国国内法的强行性，与“公共秩序保留”的概念无关；当事人企图规避一个强行法规的正常适用，而将其法律关系连结于某一法律时，法院应使这种企图归于无效，而适用原应适用的强行法规。所以认为法律规避是一个独立的问题。M.沃尔夫、G.梅尔希奥、E.巴坦、贝尔弗拉姆等，主张法律规避问题只是“公共秩序保留”问题的一部分，他们主张法律规避有损于内国的公共秩序时，应予以制裁，即不适用规避法律的当事人意欲适用的法律，而仍适用原应适用的强行法规；如果无损于内国的公共秩序，则不予制裁，即适用规避法律的当事人意欲适用的法律。

性质区别

由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。

法律规避与公共秩序保留的区别：

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度中的一部分。

应该说，在绝大多数情况下，法律规避与公共秩序保留的后果有相同之处，即法院都拒绝适用外国法而转而适用本国法作为准据法，但两者的形成原因和性质是不同的。表现为：

由于运用公共秩序保留制度而拒绝适用外国法是着眼于该外国法的内容及其适用后果本身会有害于法院国的公共秩序；由于采用禁止或限制法律规避行为而拒绝适用外国法，则是着眼于当事人的欺诈行为，即通过制造连结点以便适用外国法的行为本身是无效的。

公共秩序保留制度是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；法律规避行为是一种私人行为，一般说是以表面合法的行为掩盖非法的目的。

运用公共秩序保留制度时，法院应查明外国法的内容及其适用的结果是否违反法院国的公共秩序；而采用禁止或限制法律规避行为时，法院只需证明当事人利用冲突规范意图适用外国法是为了达到使法院国本应适用于案件的实体法得不到适用的规避法律的目的即可。

国际上绝大多数学者认为法律规避是个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。

实际案例

法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决

该案被告鲍富莱蒙王子的妃子，原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。

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