渔业权

进行渔业生产活动所应取得的权利

渔业权是指进行渔业生产、经营的一定活动所应取得的权利。它包括水面、滩涂的养殖使用权和内水、海洋的捕捞权的内容。我国渔业捕捞，实行捕捞许可制度。

排他效力

所谓渔业权的排他效力，包含两方面的内容，一是指在同一特定水域不得同时

存在二个以上的渔业权；二是指在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得同时存在水权等用益物权。

1、同一特定水域不得同时存在二个以上的渔业权

基于养殖的自然物理性质，数个养殖权不得同时并存于同一特定水域，除非实行区分养殖权制度，或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。捕捞权的情况比较复杂，需要具体分析。在中国，由于不存在专用渔业权或共同渔业权作为中间环节，所以，在近海、公海乃至他国水域捕捞，可以允许数个捕捞权同时存在于同一渔场，这些捕捞权之间不具有排他性。在这点上，捕捞权确实不同于典型的用益物权。例如，在管辖的北部湾渔场，就既有广西壮族自治区、广东省的渔船从事捕捞作业，又有海南省的渔船从事捕捞活动。每条渔船的作业海域可能重叠，在这些渔业权之间的关系上，不宜用排他性予以描述。但这些捕捞权与存在于其他渔场的渔业权之间，则是相互排斥的。对此，《渔业法实施细则》规定，从事外海生产的渔船，必须按照批准的海域和渔期作业，不得擅自进入近海捕捞（第15条第1款后段）。定置渔业一般不得跨县作业。………海洋定置渔业，不得越出“机动渔船底拖网禁渔区线”（第23条）。在内水捕捞，有的特定水域（如一个特定的局部湖面）只存在一个捕捞权，这表明该捕捞权具有排他性。

在中国台湾，对于定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权诸狭义渔业权，一般认为具有排他性，即在同一水域上不能并存定置渔业权、区划渔业权或者专用渔业权。但对特定渔业经营权和娱乐渔业经营权则持不同的看法，就特定渔业、娱乐渔业同种或者异种经营权相互之间不具有排他性和优先性，可以同时并存于同一水域。当然，在特定渔业经营权和娱乐渔业经营权的权利范围内，对未取得特定渔业或娱乐渔业经营权的第三人，则仍然具有排他性，受不法侵害时，自然可以请求民事救济。这表明渔业权在排他性方面具有特色。

还有，在日本、中国台湾的渔业法上，就入渔权而言，特定区域渔业权、共同渔业权或专用渔业权，是在特定水域形成渔场，供多数入渔权人共同捕捞所用，此时，各入渔权可以并存于同一水域，在同一期间内，入渔权人都在同一个渔场捕捞，即可使用的水域范围相同；而且，由于入渔规章或者入渔合同中并无关于每艘渔船可捕捞量或者是每次出海作业可捕捞量的限制，渔场内的水产动植物资源，只要不是法令禁止或者限制捕捞的，均可采捕，所以，每个入渔权人所面临的、可以捕捞的水产动植物资源量是相同的。这表明，这些入渔权之间不具有排他性。在中国大陆，虽不存在上述法律结构，但捕捞权可以并存于同一渔场，如同入渔权相互之间无排他效力。

2、在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得并存着水权等用益物权

划定航道，涉及水产养殖区的，航道主管部门应当征求渔业行政主管部门的意见(《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第27条第2款前段)。如果渔业行政主管部门基于正当理由不同意，就表明渔业权排斥航运水权。

在渔业权与排污权之间的关系上，原则上排污不得侵害渔业权。例如，海洋石油钻井船、钻井平台和采油平台不得向海域处置含油的工业垃圾。处置其他工业垃圾不得对渔业水域造成污染（《中华人民共和国海洋环境保护法》第14条）。在水产养殖场不得新建排污口，既有的排污口不符合国家排放标准的，应当限期治理（《中华人民共和国海洋环境保护法》第18条第2款）。向海域排放含热废水，应当采取措施，保证邻近的渔业水域的水温符合国家水质标准，避免热污染对水资源的危害(《中华人民共和国海洋环境保护法》第22条)。《中华人民共和国水污染防治法》也规定了排污不得侵害渔业权的内容（第12条、第27条、第28条）。

优先效力

1、渔业权在法律效力上优先于债权。某特定水域本来存在着租赁权，当该水域成为渔业权的客体时，该租赁权终止。在严格的意义上，这是渔业权排他性的表现。

2、渔业权在法律效力上优先于水资源所有权。水资源所有权虽然是渔

业权产生的母权，但在特定水域的利用方面，渔业权优先于水资源所有权，水资源所有权人不得妨碍渔业权的行使；在取得所捕捞的水生动物所有权方面，属于捕捞权的效力，水资源所有权不发挥作用，否则，渔业权就没有存在的价值。3、渔业权在法律效力上优先于其他用益物权。有时渔业权与水权虽然可以并存于同一水域，但渔业权优先受到保护。例如，任何单位和个人，在鱼、虾、蟹、贝幼苗的重点产区直接引水、用水的，应当采取避开幼苗的密集期、密集区，或者设置网栅等保护措施（《渔业法实施细则》第26条）。

4、渔业权相互之间的优先效力。此处所谓渔业权相互之间的优先效力，仅指并存于同一特定水域的数个渔业权之间的效力顺序，不包括数个渔业经营者申请某一特定水域的渔业权，渔业主管部门只批准其中一人取得渔业权的类型。因为按照物权排他性的一般原理，这种情况属于渔业权排他性的范畴。既有的物权优先效力的理论，将上述现象归入优先效力之中，需要反思。据此，所谓渔业权的优先性，是指在同一水域上存有两种以上的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权为优先，所以渔政主管机关应撤销后成立渔业权的核准，就值得商榷，这个性质属于渔业权的排他性。同理，日本渔业法所谓定置渔业许可的优先顺序（第15-16条）、中国台湾渔业法所规定的定置及区划渔业权的核准优先顺序（第18条），大多不是渔业权相互之间的优先顺序，而是哪个渔业申请人处于优先位置，取得渔业权，其他渔业申请人得不到渔业权。换言之，它们大多是渔业权排他性的表现。

追及效力

有中国台湾学者认为，所谓渔业权的追及性，是指渔业权水域被侵占或者渔业权行使遭受妨害或有妨害之虞时，渔业权人得请求中止侵占之返还请求权，或除去妨害或是请求预防妨害，

并准用中国台湾民法第962条之物上请求权规定为救济。但是由于渔业权不具有物的直接支配权，所以就不必去考虑物的返还请求，因此实质上渔业权在物上请求权上，仅有妨害排除请求权和妨害预防请求权而已。这种观点实际上是渔业权的追及效力等同于渔业权的请求权。

关于物权的追及效力与物上请求权之间的关系，见仁见智，持两者均有独立存在的价值，虽然相互有交叉，但并非完全重合的观点。赞同在渔业权场合，物权的追及效力基本上不表现为渔业权返还请求权的观点，但不同意妨害预防请求权（消除危险请求权）为渔业权追及效力的一种表现的意见，因为这种情况不符合物权追及效力的定义。

请求权

物的返还请求权

渔业权不是对水生动植物的所有权，所以，渔业权所作用水域中的水生动植物被他人侵占，无渔业权返还请求权发挥作用的余地。在养殖权场合，渔业经营者系基于其水生动植物的所有权，而非渔业权，请求侵占水生动植物者予以返还。在捕捞权场合，水生动植物不属于渔业权人所有，在它们被盗捕之后，因其脱离开捕捞权所作用的水域，所以它们不再是渔业权的客体，渔业权的效力不及于它们。渔业权的效力所及，只是当他人不法侵占渔业权所作用的水域时，渔业权人有权主张其渔业权，将不法侵占人驱逐出该特定水域。但这种权利与其说是物的返还请求权，倒不如认为属于停止侵害请求权、排除妨碍请求权，更为贴切。

停止侵害请求权

渔业权被他人不法侵害时，渔业权人有权请求停止侵害。该物上请求权主要适用于他人擅自进入养殖证、捕捞许可证所划定的水域，擅自捕捞该水域里的水生动植物等场合。

排除妨碍请求权

当存有妨碍渔业权行使的障碍时，渔业权人可以直接主张也可以通过

诉讼主张，请求不法妨碍渔业权行使之人将该妨碍排除。该物上请求权主要适用于他人不法在养殖证、捕捞许可证所划定的水域及其周围设置障碍物，影响乃至阻止渔业权人从事养殖或捕捞作业等场合。

消除危险请求权

当存有污染水域、堤坝将要决口等致渔业权损害的现实危险时，渔业权人可以直接也可以通过诉讼向危险责任者主张消除该危险。该物上请求权主要适用于水域污染将导致水生动植物死亡或不正常生长、堤坝行将决口会导致所养水生动物逃逸、水下爆破等作业致使水生动物死亡或逃逸等，最终使渔业权遭受损害的场合。当渔业权人从事养殖或捕捞的设施遭受不法损害时，渔业权人可以直接或者通过诉讼请求侵权行为人予以修复。

法律构造

普通法系将采捕水产资源及交换水产品的渔业经营类型统称为商业性渔业（Commercialfisheries），未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有“物权地位”，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出“个体可转让配额”（Individualtransferablequotas）制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业（Recreationalfisheries）。在公共水域（Publicwaters）对自然资源的使用，基于公共信托理论，航海、商业、渔业、水质、娱乐及其他具有生态价值等的利益，均受到法律的保护。再如，在新西兰，对渔业资源的管理从两个层面来考量，一为渔业资源的养护，避免竭泽而渔；二为最有效率地利用渔业资源，满足人类的需要。二者相辅相成，其最理想的状态是力求达到最高持续产量的目标。

在美国，有限的许可证（limitedlicensing）既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署（NationalOceanicandAtmosphericAdministration）下属的国家海洋渔业处（NationalFisheriesService）统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付（Moratorium）等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性和以往的捕捞成效等因素予以审核。

有限的许可证制度在适用上的最困难的问题，是决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让?倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断（Monopoly）和反托拉斯（Antitrust）的经济法问题；另一方面，自由的可让与性（Transferability）势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕鱼活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。为避免许可证持有者的既得财产权的法律纠纷，允许许可证转让的规划可以包括两项内容：一是任何许可证的转让均应取得行政机构的核准程序，二是限制某一团体取得许可证的数目，或者仅仅允许自然人拥有许可证。

个体交易配额（Individualtradablequotas）分配给许可证持有者的可捕获量的份额。它有两种确定方法：一是每年决定许可证持有者的可捕获量占总可捕获量（otalallowablecatch）份额和比率，另一是明示每年的固定的捕获量。许可证持有者所享有的可捕获量的份额应该具有可让与性，其市场价格取决于许可证所允许捕捞的鱼类的价值。许可证持有者据此可以规划拟捕捞的鱼类及其数量，实现利益最大化，也可以转让该配额。这同样可能导致配额集中到大型渔业企业。由于个体交易配额限制着可捕获鱼类的重量，会导致返航的渔船丢弃已经捕获的价格较低的鱼类，造成浪费。该配额是否属于重量的限制而非数目的限制，在国际法或者国内法尚无明文。

渔业权转让

中国大陆《渔业法》规定，捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造（第23条第3款）。否则，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处10000元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任(第43条)。就其字面含义看，是在否定渔业权的让与性。究其原因，一是由于我国渔业实务中存在过度捕捞，鱼群的自然再生量低于捕捞量，已经造成渔业资源衰退，需要严加控制捕捞规模和捕捞量，在渔船和捕捞许可证方面实行零增长的政策。因贯彻《渔业法》第22条前段关于“国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度”的规定比较机械，致使否认捕捞权的让与性。二是渔民本来就缺乏比较容易地转变职业所应具备的一定技能，渔民的就业形式不容乐观，因转让捕捞许可证而产生无生活来源，乃至社会问题，显然应该避免。这是禁止转让捕捞许可证的重要原因。

不过，上述原则若绝对化，也会带来一些问题。在西方国家，虽然减少捕捞作业可以优化使用海洋资源，减少过度开发的外部成本，但同时却制造了另一种社会成本，即失业的增加、当地渔业社会的萎缩。此其一。其二，渔民因年迈、体弱、外迁、改换职业等原因，需要卖掉渔船，于此场合，若仍禁止随渔船的转让而让与捕捞许可证，显然缺乏道理。因为捕捞许可证虽然是颁发给渔民等渔业经营者的，但其颁发的根据却是因为渔船而非渔民等渔业经营者，只有存在符合渔业法要求的渔船，待该渔船的所有权人申请捕捞许可证时，渔业行政管理部门才会核发给捕捞许可证；没有渔船，只有渔民等渔业经营者的申请，不会核发捕捞许可证。所以，捕捞许可证虽然不可单独转让，但当渔船转让时，捕捞许可证应该随该渔船的转让而转让，并且必须办理过户登记手续。同理，捕捞许可证也不允许单独出租，只能随着渔船的出租而交由承租人暂时持有捕捞许可证。承租人以该渔船从事捕捞作业致人损害，如因该渔船所致，由渔船的出租人而非承租人负责。

为了说明上述结论的正确性，可以简要地考察普通法系一些国家关于渔业权转让的制度及其态度。普通法系的若干国家，其渔业管理的观念正发生着转变，通过市场机制的运作，以求兼顾养护和更有效率地利用渔业资源，达到最高持续产量的目标，成为渔业管理的方向。通过对每一单位捕鱼量征税，或者拍卖剩余的捕捞权，那些最有效率的渔业经营者继续从事渔业经营，而那些成本高效率低的渔船将被迫退出渔业经营。“个体可转让配额制度”（Individualtransferablequotassystem）为其代表。

该项制度的基本内涵是：1、渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量。该总可捕量称为总配额。2、渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。3、渔业经营者欲取得该配额，必须向渔业行政管理机构申请，取得该配额后，有权在配额范围内从事捕捞活动。4、配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式，故称为“个体可转让配额”。有人认为，这种渔业行政管理机构和配额持有人之间的关系，在法律性质上属于资源租赁（Resourcesrental），配额价格乃基于预估的各种鱼类的市场价值而定。

从中看出，“个体可转让配额”具有以下性质：1、专属性（Exclusivity），只有配额持有人才有权捕捞该配额范围内的鱼种。2、持续性（Duration），该配额的存续期间是长期的。3、可让与性（Transferability），该配额持有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额。这使配额持有人对渔获量或者渔藏量享有利益，配额成为一种私有财产权。如果说许可证制度也具有专属性和持续性的话，那么，可让与性则为“个体可转让配额”制度所独有，并成为其核心。当然，“个体可转让配额”制度和许可证制度并非互不相容，其实，配额本身实为许可证制度的高度变形，因为只有购买到配额才能从事捕捞活动，并且，配额的上限受总可捕量的制约。

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