爱德华·柯克

英国法学家、政治人物

爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke1552.2.1-1634.9.30）英国法学家和政治人物。1613年被任命为王座法院首席法官后，又常被称作柯克大法官。柯克身上有许多光环：普通法的福音，活着的普通法，法学之源，而最出名的恐怕就是他与詹姆士一世的那场争执，以及作为1628年权利请愿书的一名起草者。

生平

柯克生于诺富克一个没落贵族家庭，早年在剑桥大学三一学院接受教育，1578年成为律师。在伊丽莎白一世统治时期他开始拥有权力和财富，并当选为下议院发言人，1592年40岁刚过就被任命为伦敦市的副检察长和记录法官，1594年又被任命为总检察长。1606年被任命为民事法院的首席法官。这时他还是王权的护卫者，但自1606年被任命为民事法庭首席法官以后，一连串的矛盾引起了他的司法生涯的中断，他曾不怕触怒詹姆斯一世，主张普通法是最高法律，国王以本人的身份不能裁断任何案件。1610年他再度在王室会议宣布国王不能变更普通法的任何部分，也不能宣告以前的无罪为有罪。柯克立场坚定，不腐化，受人尊重。詹姆斯为了收买他，曾任命他为王座法院的首席法官，并任命他为枢密院顾问。但他在王座法院任内，仍继续维护普通法对一切人的最高权力，只有议会可以除外。尽管1615年他受到一些挫折和怀疑，但他仍勇敢的不屈服于国王所发出的指令。1616年英国枢密院在弗朗西斯·培根的策画下对柯克提出控诉，他终于于1616年11月被解职。后来通过女儿的关系又逐渐回到政界。1617年重现回枢密院和星法院。1620年重新成为国会议员。理论上他是国王的支持者，但实际上是大众党的领导人，由于他反对查理亲王的婚事，参加对培根的控诉，又为国会的自由权利进行辩护，结果被监禁达九个月。但他所提倡的自由权利法案却于1628年最终成为「权利请愿书」。这是他的最高荣誉。之后他退休了。柯克的性格有点咄咄逼人，也有点狭隘，但他的法律意识超群，在捍卫普通法，反对教会和反对王室特权方面功勋显著。着作有《英国法总论》（共四卷，1628～1644）。

柯克与法律

在柯克所处的时代，英格兰的法律、政治与宗教非同寻常地交织在一起。柯克作为英格兰统治精英的杰出一员，是他那时代的典型代表：精力充沛，性情冷酷，并雄心勃勃。不过他首先被描述为一个爱国者，在眷恋着英格兰及其古老道路的同时，还用他那双求知的、无畏的眼睛眺望着未来。

柯克充满自信，因为历史已适时地迈入了文艺复兴晚期，人们的看法与中世纪已大为不同。但人们在探索新世界的同时却把国际主义抛到了脑后，近代世界的发展完全被冒险家们所左右。情势完全和国际主义背道而驰 —— 野蛮的竞争，特别是国家之间的竞争。民族复兴的勃勃生气，对英格兰及其习惯和发展潜力的感受和关切，实际上已成为所讨论的那个时代的基本特征。

认识到这种民族主义，似乎是讨论柯克的最重要的前提或者说立足点。在法律领域，民族主义倾向也和别处一样明显。这片国土上的法律 —— 普通法，凭借其古代和中世纪的根基，在13世纪迎来了它形成阶段的黄金时期。

但自那以后，普通法屈从于一股强大的、柯克所认为的外来压力，逐渐走向衰落。譬如说，持续编辑的案例报告中断了；混乱的逻辑和极度失序，使得普通法能否从新时期的文艺复兴中存活下来都成为问题。这股外来压力当然是指罗马市民法，更不要说与罗马市民法同源的教会法了 —— 罗马教廷和那些有权势者急于扩大自己的影响，不愿给予任何有违改革之名的帮助。

外来压力还包括当时在欧洲大陆流行的理论，这类理论反对英格兰及其民族性普通法遗产，主张建立一个强大的、中央集权的专制政府。这类理论满怀崇敬地研究了那些头顶皇冠的人。普通法保护并调控的自古享有的自由、英国国民的权利，虽然从未被当作抽象的概念对待，但已明显处在了危急之中。野心勃勃的都铎王朝的统治者们，当然明白所争论的、蕴涵在普通法中的英国民族精神。

从亨利八世和罗马教廷交恶，直至伊丽莎白为英国的制海权接受西班牙赤裸裸的挑战，使得民族存亡，制止进一步的“大陆化”成了无法回避的紧急任务。因为西班牙的崛起成为我所称呼的外国压力中最致命的因素，而英国迟早要面对一幕暴力。

有人可能会问，为什么英国不能像罗马法那样进行扩张，关于这一观点，我认为再次强调英国和西班牙长年的、不可避免的普遍冲突就能得到合理的答案。利益和目标的冲突日趋深入，小规模战争持续不断，加上伊丽莎白长期采取的既不要战争也不要和平的对外政策，导致既没能把外来压力消解掉，也没能使其有所缓和。与这种“外在威胁因素论”相唱和的，是这一弹丸岛国极难防守的现实，在与西班牙的高赌注角逐获胜之前这一点还时被强调，当然角逐获胜后的优势稍后就得到了巩固。论及英国与西班牙的冲突旨在强调英国历史进程中的不确定因素。而以此观之，英国排外的民族主义在历史上的确发挥了一些影响。

前述就是16世纪后半期英格兰的基本局势，按照对这一时代历史全景的一种流行解释，所有的这些综合起来，导致了（至少是有助于）那些集中体现在柯克一人身上的巨变：清教主义，爱国主义，上等阶层的经济和政治优势，以及在法律领域内普通法和衡平法的最终均势。随之而来的问题将会是，柯克——这位怀有狭隘民族主义的清教绅士、普通法的拥护者，是否在其中发挥了作用，他的眼界是否超越了眼前的司法管辖争论，投向了司法官在政府和国家生活中的恰当职责这一更具原则性的立场。

怀特（White）教授的一个主要观点好像是，柯克在十七世纪二十年代后期才费劲地获得一个姗姗来迟、不具任何合宪性的职位，即“权利”的议会支持者。如果接受这一观点，或许有人会大胆地推测柯克多少像一位1640年代长期议会、以及1688年“光荣革命”的精神教父。柯克的见地已得到了历史的证实，并从那时起成为盎格鲁—美国法律与政治传统中行之有效的组成部分。

关于这些已说了很多，当然，英国式的法治延续也有美国革命这样的中断，后者引进了更明晰的分权。显赫的美国最高法院也映衬出了英国所没有的东西，而在英国，经常被强调的是议会，它在立法权不受限制的意义上畅通无阻地施行统治。尽管在理论上美国式的做法更具合理性，但英国法官在实际生活中仍享有很高的威望和很大程度的独立性，而促成这一状况的宪法性安排可追溯到1688年。

将普通法法律文化中的法官从风险中解救出来 —— 即避免成为行政和立法部门的附庸，被公认为是柯克的影响或贡献。这大约是能使人回忆起柯克式的准法律理论的第二点内容。因为职业嫉妒心的因素，以及各种隐形动机的影响，柯克的作用时受推崇，时受冷落。即使是这样，批评柯克的各种观点也无法削弱或者动摇他的理论主张。关于法官的地位就谈到这里。

在法律改革和政策制定，以及修补法律缺陷方面，柯克同样表现得固执己见，柯克的这种态度随处可见，但在理论上却极隐晦。正是因为这一点引发了柯克和他伟大的对手——弗朗西斯·培根（Francis Bacon）之间的冲突。冲突从表面上看，柯克只是求诸于历史顽强地捍卫普通法法律制度及程序，而培根则坚持：按照来自苏格兰的新国王詹姆士·斯图亚特（James Stuart）的见解，绝顶的智慧与机敏可赋予国王以特权。如果有人想对二者略作评析，并进而给双方脸上贴金的话，必须认识到柯克和培根都未曾为法律变革这一复杂的事物提供过现成的答案，很显然，此处还需要作更深入的分析。不过柯克的方法 —— 如果称得上是一种方法的话，在处理前述问题时并不纠缠于相关事态的枝梢末节——不管是一件庭审案子还是一项立法事宜，却如某种历史经验主义，而这种经验主义预示了对法国大革命的批判。

我认为它就是斯金纳（Skinner）教授所称呼的、柯克关于延续性理论的经典阐述。而在另一方面，培根虽然对困惑近代人的那些问题作出了公认的、重要的和令人鼓舞的贡献，但人们新近意识到，这些贡献就像培根所处的社会氛围和政治氛围那样，虽然光彩夺目，却带有建构论者的痕迹、依傍于抽象的哲学思考之上。就此而言——或许尚可讨论，它是柯克式保守主义的心病。另外，柯克的保守主义并非是无节制的，尤其是他作为议员时为人处世的方式可以证明这一点。如果我们的思考不仅仅局限于这位固执的法官对国王的触犯，以及柯克是受阶级（即上等阶层）利益驱使的考虑 —— 当然并不是说这两点无足轻重，那么一种分析柯克的有利方法将会是承认其身上建构和理性的一面，他对变动中的法律和社会性质的态度，也流露出了这一点。假如着眼于这一点的话，那些自由主义甚或激进之类的标签，联系政治词汇中的财产权利、辉格党、中产阶级等等，也可毫不费力地贴到柯克身上。

但如果作通盘权衡的话，称柯克为有限保守主义比较公正，而不是像索尔斯伯利·布兰德勋爵（Salisbury Brand）那样，把柯克前述所有的独断专行与温和节制都视为其精神气质的组成部分。霍布斯（Hobbes）对柯克的方法或理论的实际构成，进行了接近现代意义上的批判审视。由于我认为霍布斯的分析言之有物，故拟对它略作介绍，兼以回应格雷（Gray）教授的批评。在霍布斯作品——《一位哲学家与一名普通法学生之间的对话》——中那场著名对话的开始处，哲学家说：“……普通法不是别的，就是理性……衡平法是一种相当完美的理性，它解释并修补纸上的法律……它由、并且只由正确的理性构成。” 那位法律人——普通法学生对此引用柯克的《判例》回答说，就影响而言，《判例》恰恰是法律中一种人为的完美理性，而法律本身是“许多相延续的时代”的产物。但哲学家反过来强调立法者的权威，这种权威来自于其所拥有的理性，这场讨论随之愈来愈趋技术化。在随后的对话阶段，那位法律人被哲学家指控试图破坏国王的权威。

哲学家还尝试通过展示历史和法律常常与柯克的一些著名言论相抵牾，以驳斥后者的观点。哲学家试图使对话转变为对柯克式立场的嘲弄，以致那位法律人愤怒地吼道：“但我了解在法律方面，历史和先例并非像你所说的那样。” 但这位学生在另一事例中彻底陷入了困境，霍布斯通过哲学家之口迫使他承认：“普通法的某些内容的确不可理喻，不过人们不用头脑那般行事已成为传统。”对话就这样又继续下去了。不过我认为霍布斯的批评也有失之公允的地方，理由是不可能通过一篇法学论文或者某种单一的理论，就能将柯克的全部见解阐释无遗。柯克并没有预设法与国家的一般理论。柯克所持并运用的方法，就是我们通常所说的内在视角，而相关的讨论在习惯上也采取形式化的语言进行。我这样说的意思是，柯克也许是为了与既有的法律历史传统保持一致，采取了从这一传统内在角度考虑问题的立场。为了赋予其实用性，柯克对它进行了补充性阐释，这一过程既可以从哲学角度、也可以从政治角度进行。一如本文的题目和前文所述的内容，我认为柯克采取了后一种方式。

格雷教授以貌似中庸和体谅的姿态，认定柯克终究是一位法律哲学家。他按照柯克所主张的人为理性，对英格兰的历史传统作了初步的分析。我认为格雷教授的分析依两条颇值玩味的路径进行：一条是古代法官对法律想象力的强调；另一条是对这种想象力的运用。创造性的司法判决并非得自于抽象的理念，而依托于那些规定民族个性的价值观，正是先人所作的各种选择规定了英格兰的个性。温菲尔德·斯特拉福（Wingfield Stratford）博士以更夸张的方式表达了这一点，他说“这些人（支持普通法的清教徒）因其不切实际的仪式尊奉，成为英格兰法律的代言人。不管法律是好是坏，它代表了生根于英格兰民族精神中的那些东西。” 我认为，对霍布斯主义抨击所揭示的普通法的缺漏，上种观点并不能予以补救，不过它倒有助于我们更好地认识误解是如何产生的。此外，它还表明了自身与哲学倾向较重的保守主义者以及那些严格遵循保守主义信条者在精神上的亲缘关系。通过研究它们所共有的信念，我们就有机会去认识社会因素间的相互作用。这种作用的成果，是我们现时和将来的法律。

关于柯克作为一位法律职业者所持的内在观点，还应该补充几句。在很久之后，所谓的法律现实主义运动 —— 尤其是在美国和斯堪的纳维亚，批判这种内在观点是个人情感的一种非理性表达。为了回应这一异议，就像前面所说的那样，需要从哲学或政治角度出发，寻找法律前提正当化的外在依据。这可以顺着理性主义的方式进行，例如求助于自然法“不言自明”的原理，或者以更具经验主义的方式进行。参与前一过程的理性主义者 —— 典型是与柯克同时代的自然法哲学家，也包括霍布斯，但这一过程弊病丛生。纯粹的理性的确能够提供一个关于事实信息的价值体系，但绝不包括事实本身。

而站在柯克的立场上，无疑能发现处在社会历史运动中的事实信息。鉴于法哲学的最新进展，一个显著的巧合是，绝对的法律外在正当化标准存在于其合理的可接受性，这种可接受性是“一种历史性的和社会性事实……是我们生活形式的发展事实”。

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