鲁道夫·冯·耶林

新功利主义法学派的创始人

鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892）耶林生于德意志北部的一个小镇上，父亲是一位职业律师。耶林以其不朽成就，得以与萨维尼、祁克并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都产生了巨大的影响。耶林的《为权利而斗争》是他在世界范围内引起轰动的著作。

生平

鲁道夫·冯·耶林于1818年8月22日生于德国北部奥利西（Aurich）的一个法律世家。遵循家庭传统，1836年他进入海德堡大学学习法律，随后又先后在柏林、哥廷根、慕尼黑等大学学习（这种游学的方式在当时的德国比较流行）。1840年，师从萨维尼的学生霍迈尔(Homeyer)攻读博士学位，两年后获得了柏林大学的博士学位，博士论文的题目是《论遗产占有人》（De Hereditate Possidente）。1843年，在柏林大学通过论文审查获得教职，论文题目为《应交付某物之人应在多大程度上返还其从该物获得之收益?》（Inwieweit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben?），并于次年在该大学教授罗马法。1845年，他在巴塞尔（Basel）成为法学教授。随后便不断变换工作地点，1846年到了罗斯托克（Rostock），1849年到了基尔(Kiel)，1852年到了吉森（Giessen），1868年到了维也纳。1871年，他从奥地利被召回了新成立的位于斯特拉斯堡的德国大学。在那里停留了一年之后，他进入了哥廷根大学，在那里他从事教学工作，一直到1892年9月17日去世。

耶林在生前就获得了很多荣誉，他是阿姆斯特丹、罗马、维也纳和柏林科学院的通讯成员[2]。在他停留在维也纳的期间，他获得了奥地利皇帝弗朗茨·约瑟夫一世（Franz Joseph I）授予的贵族称号以及莱波尔德骑士十字勋章。

著作

耶林是个非常勤奋的学者，其著作极其丰富，其中最著名的就是《为权利而斗争》，是迄今为止流传最广的法学著作，这也是耶林最早被翻译成中文的著作。此书系耶林根据其在离开维也纳之前在法律协会发表的告别演讲——“为权利而斗争”扩充而成。这篇演讲获得了极大的成功，两年内即印到了十二版，此后又被译为二十多种文字。耶林非常具有演讲才能，他演讲时不喜欢打草稿，而是喜欢即兴发挥。另外两篇重要的演讲是《论法感的形成》和《法学是门科学吗？》。耶林最伟大的著作要属《罗马法精神》。由于没有中文译本，中文读者往往只能在一些著作当中看到被引用的片段。这部巨著最终没有被完成，在写完第三卷第一分卷后，耶林开始写作《法律的目的》，之后再也没有继续完成《罗马法精神》，甚至《法律的目的》也没有最终完成。耶林对占有这个主题是非常感兴趣的，他有两本关于占有的专著，以及一篇关于占有的论文。它们是《论占有保护之根据》、《占有意志——兼批判处于统治地位的法学方法》及《占有》。作为一名教师，耶林虽然没有像当时的其他人那样写作《潘德克顿法教科书》，但编有两本与教学有关的书籍，即《不附判决之民法案例》和《日常生活中的法学》。耶林不喜欢地毯式地一点一点按照教材讲课，而是只讲重点。学生对他的授课方式褒贬不一，一些学生认为这样的授课方式不能让他们学到完整的知识；另一些学生则对他的授课方式给予了高度的评价。比如，Merkel就说过，“我个人认为，耶林的授课远比Vangerow的授课有意思”[3]。除此之外，耶林还有大量的罗马法论文，主要收录于《罗马法论文集》、《法律文集》以及《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》当中。其中包括《论缔约过失》、《罗马私法中的过错要素》、《买卖合同风险理论》以及《我们的任务》等等。

1857年，耶林与格伯尔（Gerber）一起创立了《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》（Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts）（后改名为《耶林年鉴》），它立刻成为最为重要的德国法律期刊之一，这一地位很大程度上归功于耶林对它的贡献。该年鉴创立后，耶林的论文主要发表于该年鉴。

耶林的著作主要包括[4]：

（1）Abhandlungen aus dem römischen Rechts, Leipzig 1844《罗马法论文集》

（2）Zivilrechtsfälle ohne Entscheidung, Leipzig 1847《不附判决之民法案例》（分两部分，第一部分是耶林自己研究的案例，第二部分是普赫塔的三十六个案例；1870年第二版时删除了普赫塔的三十六个案例，把《日常生活中的法学》作为附录）

（3）Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil 1－3，Leipzig 1852-1865《罗马法在其不同发展阶段之精神》（简称“《罗马法精神》”，共三卷，其中第二卷分为两个分卷）

（4）Das Schuldmoment im römischen Privatrecht , Giessen 1867《罗马私法中的过错要素》（后收录于1879年出版的《法律文集》）

（5）Ist Die Jurisprudenz Eine Wissenschaft: Jherings Wiener Antrittsvorlesung Vom 16. Oktober 1868，Wallstein 1998《法学是门科学吗？》（1868年10月16日维也纳就职演说）

（6）Uber den Grund des Besitzschutzes , Jena 1869《论占有保护之根据》（原于1868年发表于《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》，题目为“Beiträge zur Lehre vom Besitz”）

（7）Die Jurisprudenz des täglichen Lebens, Jena 1870《日常生活中的法学》（本来作为《不附判决之民法案例》之附录，后单独出版）

（8）Der Kampf ums Recht，Wien 1872《为权利而斗争》（维也纳告别演说）

（9）Der Zweck im Recht，Band 1－2，Leipzig 1877－1883《法律中的目的》（共两卷）

（10）Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Leipzig 1879《法律文集》

（11）Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Band 1－3，Jena 1881－1886《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴论文合集》（共三卷）

（12）Das Trinkgeld, Braunschweig 1882《小费》

（13）Scherz und Ernst in der Jurisprudenz：Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig 1884《法学的戏谑与认真——献给法律读者的一份圣诞礼物》

（14）Uber die Entstehung des Rechtsgefühls, Allgemeninen Juristen Zeitung 1884《论法感的形成》（15）Der Besitzwille; Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode, Jena 1889《占有意志——兼批判处于统治地位之法学方法》

（16）Besitz，Handwörterbuch der Staatswissenschaften 1891《占有》（1893年收于《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》）

（17）Die Vorgeschicht der Indo-Europaeer, Band 1－2，Leipzig 1894《印欧人史前史》（共两卷）（18）Die Entwickelungs geschichte des romischen Rechts, Leipzig 1894《罗马法发展史》（只写了一个开头，共一百多页）

在耶林逝世之后，他的一些信件被整理出版，

主要包括：

（1）Jherings Briefe an Windscheid（1870-1891）,Göttingen1997《耶林致温德赛特信（1870-1891）》

（2）Der Briefwechsel Jherings Mit Unger Und Glaser，Ebelsbach 1996《耶林与恩格尔和格拉泽尔的通信》

（3）Rudolph von Jhering in Briefen an seine Freunde, Leipzig 1913《耶林致友人信》

（4）Rudolph von Jhering (1852-1868), Briefe und Erinnerungen, Berlin 1907《耶林：信件与回忆》

（5）Der Briefwechsel Zwischen Jhering Und Gerber，Ebelsbach 1984《耶林和格伯尔的通信》另外，值得注意的两本书是，为纪念耶林逝世100周年而出版的《耶林：贡献与见证》（Rudolf von Jhering: Beiträge und Zeugnisse: Aus Anlass der 100. Wiederkehr seines Todestages am 17.9.1992，Wallstein 1993）以及根据耶林的授课笔记整理而成的《根据普赫塔的潘德克顿教科书所作之授课》（Pandektenvorlesung nach Puchta，Wallstein 2008）。

出版图书

人物影响

耶林涉猎的领域非常广泛，就像他的一个学生所描述的那样，“从法律史到法哲学，然后从法哲学到法社会学，在晚年又返回法律史，然后又放弃了法律史而把最后的精力投入到文明史中去”[5]。因此，想用一两句话概括耶林的思想是不可能的。至于耶林对后世的影响，更不可能在一篇前言中进行详细描述。因此，在这里只能进行简单的提示。

有人把耶林称为现代法律现实主义的创始人[6]；有人说耶林是社会法学派的创始人；有人把耶林称为德国的边沁，功利主义法学派的创始人；有人认为耶林是继萨维尼之后最伟大的德国法学家。很多人把耶林和霍姆斯相比，说霍姆斯“是普通法中在地位、影响力和重要性方面最能与耶林相比较的法学家”[7]。

除了这些头衔和比较之外，我们还可以看到耶林对《德国民法典》的影响。比如，缔约过失责任、第931条的指示交付、第823条侵权行为一般条款中的过错和违法性的区分、第993条的善意占人不对已灭失的标的物负有返还义务以及所有权的社会义务[8]。

然而，耶林的影响不仅限于德国，也不仅限于私法。马丁内克（Michael Martinek）认为，“耶林的思想魅力和观念创新力使其获得了国际上的明确承认，这一点是其他德国法学家达不到的”[9]。1968年和1992年，在哥廷根分别举办了耶林诞辰150周年研讨会和耶林逝世100周年研讨会，分别形成了《耶林的遗产》[10]和《耶林的法律思想》[11]两本会议文集。这两本会议文集收录了多国作者提交的论文。《耶林的遗产》收录了Gibert的《耶林在西班牙》（Jhering en Espana）；哈特的《耶林的概念天国和现代分析法学》（Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence）；Jorgensen的《耶林对新斯堪得纳维亚法学理论的意义》（Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre）；F.Schmidt的《瑞典物权法中的耶林传统》（Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht）；Pasini的《耶林的内部社会学》（La sociologia interna die Jhering）；Villey的《耶林的主观权利》（Le droit subjectif chez Jhering）等。《耶林的法律思想》收录了Byoung Jo Choe的《传统朝鲜的为权利而斗争——儒家理想和现实》（Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea—Die konfuzianische Ideologie und die Wirklichkeit）；Summers的《耶林对美国法学理论的影响：一个选择性描述》（Rudolf von Jhering’s Influence on American Legal Theory—A Selective Account）；Losano的《Tobias Barreto和巴西对耶林的继受》（Tobias Barreto und die Rezeption Jhering in Brasilien）；Shigeo Nishimura的《耶林对日本政府的宪法政治建议和勋章的授予》（Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung und die Verleihung des Ordens）等。

重温耶林

1836年他进入海德堡大学，后又连续在柏林、哥廷根、慕尼黑等大学接受法律教育，而这种游学方式曾一度流行于德国学生之中。耶林获得博士学位后，于1843年在柏林大学通过论文审查获得教职，并于次年在该大学教授罗马法。随后，历任巴塞尔（Basel，1845年）、罗斯托克（Rostock，1846年）、基尔（Kiel，1849年）、吉森（Giessen，1952年）各大学的教授。当时在德国法学界，萨维尼的学说依然具有支配性的影响，因此，耶林在1852-1863年陆续出版的《罗马法的精神》（全四卷）以其卓尔不群为他赢得了巨大声誉。1868年耶林接受了奥匈帝国首都维也纳大学罗马法教授的讲席，在这里的四年之间，他的讲课堂堂爆满，听众中不仅包括固定的学生，而且还包括许多慕名而来的社会各界人士甚至政府上层官员。耶林交游广泛，热爱艺术、音乐，于是他成为了当地法律界、政界以及艺术、社交界极受欢迎的人士。由于耶林对奥匈帝国法律教育的贡献，奥匈帝国遂授予耶林一个世袭的贵族爵位，这是过去在德、奥学术界极少数非因政治或军事贡献，而是因学术成就——尤其是法学和其他人文社会科学，被授予爵位的例子。为了逃避逐渐令人厌倦的社交活动以及过重的教学压力，耶林于1872年返回德国并进入哥廷根大学，在这里他一直工作到去世。在离开维也纳前，耶林在维也纳法学为权利而斗争

尼采在《历史对于人生的利弊》一书中谈到，历史对于人所能发生的作用有三种：一种是纪念的作用，过去的伟大人物或事件浮荡在我们面前，鼓舞我们努力，使我们知道，这些伟大不是不可能的；另一种是用好古的方式去看历史，人们怀着一种虔敬的心去探讨与过去的关联，这也是有益于人生的，只要它不流为对于过去的不加选择的称颂，不流为盲目的保守；第三种是批判的态度，这是摆脱开历史加在我们身上的种种束缚，使人身又得到自由的余地。事实上，“法律史中的法律家（包括其思想和行为）对于法律人人生的意义”这一命题，或许也可作如是观。尼采说，“的确，我们用得到历史，但是我们用它，与知识的花园中的娇惯的闲游者所用的不同……我们用它是为了生活和行为，不是为了舒适地离开生活和行为，或者甚至于用以美化自私的生活和懦弱而恶劣的行为。”

倘若由此出发，19世纪德国伟大法学家耶林的著作，特别是其不朽名篇《为权利而斗争》也许是激励法律人生活和行为的最好读物了。而在当下的中国，法学研究领域中过分强调民族性而轻视普遍性的价值取向，过分强调法律的经验处境而忽视法律的规范努力和建构作用的思维方式，以及与之相应的在法制实践领域中过分强调和平性而漠视斗争性的绥靖风气，这些都使重温耶林及其著作获得了另外的崭新意义。

《罗马法的精神》是耶林的早期著作，在该书中，耶林首先批判了历史法学派关于“法的素材源自存在于国民自身和其历史之间最深层的本质”的观点，认为应从正面来认识法的继受和同化的可能性。他说：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界”。它不仅会使法学沦为“国土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲，这是一种卑躬屈膝，有失身份的形象。因此，他竭力倡导一种比较的普遍法律科学。实现这一法学的方法就是比较法学的方法。“它的眼界将是更广阔的，判断将是更是成熟的，对资料的处理将不会受到约束”。他关心的是通过对罗马法的历史进行批判的检讨，将罗马法中“不变并且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马的要素中”抽取出来，作为各文明国家共通的法的原理。西方学术界一般认为，《罗马法的精神》是耶林著作中“最有价值、最有独创性的作品，它是以广博的知识写成的，充满了独到的见解。”尤其是耶林在该书中对罗马法的精神（也即“不变并且普遍的要素”）的表述，对制定法的重要地位的强调，对法的技术价值的肯定和分析，以及关于权利的定义等，后来都成了他创立的新功利主义法学的基础性内容。在某种意义上，《罗马法的精神》也是对孟德斯鸠《论法的精神》一书中的基本思想的继承和展开。

《法的目的》对《罗马法的精神》所提出的论点作了进一步的展开，通过该书，耶林既为他关于法的定义即“法是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”进一步提供了理论基础，也为克服只重视逻辑、形式和概念的“概念法学”的缺陷，以及强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件。事实上，耶林法律哲学的核心概念就是目的。他在另一部著作的序言中指出，“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认，法律制度中有一部分是根植于历史的，但是他否认历史法学派关于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。

在关于概念法学的态度上，耶林的理论取向在前期和后期有所不同。在《罗马法的精神》第二卷第二部中，耶林对正统的德国法学的看家本领“概念计算”技术还是推崇备至，仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性进行冷嘲热讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”，不过此时他的批评并不彻底，因为1861年他发表的被誉为“法学上的发现”的“缔结契约上的过失”一文，依然将“概念计算”的解释方法运用得非常纯熟。不过，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。

耶林的上述理论取向发人深省，他提示我们注意：耶林对概念法学形式主义的批评，并将社会事实、环境条件等经验性因素引入法律体系，并不意味着他就此滑向强调民族性的价值取向，也不意味着他忽视制定法的建构作用，也就是说，强调经验性完全可以与探求各文明之间的法的普遍原理的一般性共存，经验性并不等同于民族性，经验性也并不等同于忽视法律的建构性。国内法学界自上个世纪80年代末，特别是90年代以来，一些学者为克服概念法学的缺陷作出了重要贡献，这种强调关注中国实际经验的取向无疑值得赞许，但问题是，关注中国的实际是否就意味着强调中国的民族性和“本土资源”？无疑，中国的实际当然包括中国的民族性和“本土资源”，但我们能否同时以一种开放的心态来探寻那些“各文明国家共通的法的原理”？

早在1937年，吴经熊先生在他的《法律哲学研究》中已向中国学术界作了推荐。此后，在台湾，萨孟武教授也大力宣扬该文，并节译刊于他的《孟武自选文集》中，后蔡震荣与郑善印两位先生终于将其全部移译，并于1993年以《法（权利）的抗争》为名在台北三峰出版社出版。1994年，大陆的胡宝海先生根据日译本又将其译为中文，并刊载于梁慧星先生主编的《民商法论丛》第二卷中。至此，大陆法律人方能便利地一睹此文全貌。当然，遗憾的是，耶林更多的著作尚未见于中文，甚至英文，连哈特都称耶林著作英译本的缺乏为“一出知识悲剧”。

意大利著名作家卡尔维诺曾这样定义经典作品：“一部经典作品是一本每次重读都好像初读那样带来发现的书，是一本即使我们初读也好像是在重温我们以前读过的东西的书，是一本从不会耗尽它要向读者说的一切东西的书。”耶林的《为权利而斗争》正是这样一篇经典文字。王泽鉴先生将该文置于他的《民法总则》之首，并称“余特别爱好是书富有感情，而且创见极多，能够说出别人所不能说出的话……‘法律的斗争’（台湾译名）可作为初习民法的‘精神教育’。”

《为权利而斗争》共分为六章，标题分别是“法的起源”、“斗争是法的生命”、“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”、“为国民生活权利而斗争的重要性”、“现代罗马法与为权利而斗争”。耶林的论点虽然富于激情，但其论证方式却绝不空洞，绝不意识形态，其结论雄辩而有力，令人振奋。

耶林在文中开宗明义，他说，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世长存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”耶林在文中雄辩地批评了萨维尼所认为的“法的形成同语言的形成一样，是在无意识之中，自发自然形成的，既无任何角逐，亦无任何斗争”这一观点。耶林的文字提醒我们，不要安稳地沉浸于所谓的“自生自发演进秩序”的幻景之中，而要去靠斗争去争取权利，去呼唤法律，而在当下的国内，这种幻景正在一定范围内成为我们随波逐流，无所作为，甚至绥靖保守的理由。事实上，在一个迷雾般的恐惧氛围中，越来越多的人加入斗争的行列将是拯救自己从而也拯救他人的途径。

不过，我们不要以为该文仅仅对普通民众具有召唤意义，事实上，该文也对政府当局具有启发意义——假如他们愿意被启发的话。耶林说，一个“对外保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了。这是政治教育的最高且最重要的任务之一。只有每个人的健全有力的法感情才是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保证。”“民族力量与法感情的力量为同义语，培养国民的法感情就是培养国家的健康和力量，当然这种培养不是学校和课堂上的理论培养，而是把正义原则实际地贯彻于一切生活关系。” 耶林在文中还提到了19世纪的中国，他说，“因此一个民族对内对外的政治地位与其道德力量相应这一命题永远正确——中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺，纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位。”在当下的中国，管束成年孩子的“戒尺”已经失去了封建礼教的色彩，但在更为一般和广泛的领域，人们依然难以充分实现自己的权利和自由。耶林这句话明白无误地告诉我们，真正的大国地位并不取决其众多的人口和广阔的疆土，而是与其道德力量直接相关；倘若一个国家无法很好地保障国民的生命、自由和财产，那他永远无法赢得文明国家的真正尊重。

无论如何，简单的介绍当然无法代替对于原文的直接阅读。在这个对经典作品“提及多于读过”的年代里，我深信，阅读耶林不仅可以丰富我们的智识，而且还能激励我们的行动。阅读耶林的《为权利而斗争》仿佛是在聆听贝多芬的《命运交响曲》，他们都激励我们要“扼住命运的咽喉”。耶林在文章结尾引用一位诗人的话说，“人必须不停地开辟生活与自由，然后才配有生活与自由的享受。”

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