论立法与法学的当代使命

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼创作的法学著作

《论立法与法学的当代使命》是德国法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼创作的法学著作，德文本初版刊行于1814年。

内容简介

除“导论”和“结语”外，《论立法与法学的当代使命》主要由十章构成，依次阐释了实在法的起源、法律制定、罗马法的历史以及德国民法的现状，并据以论证德国立法与法学的当代使命以及具体的应对策略。最后重申，19世纪的德国“尚无力制定一部法典”。

作品目录

创作背景

1814年，萨维尼发表了《论立法与法学的当代使命》一文。该书籍的问世，源于萨氏与德国民法学家和罗马法学家蒂博的一场论战。

18世纪末19世纪初，德国处于四分五裂之中，以法国为中心的理性主义思潮席卷了欧洲。旋即，在理性主义的启蒙精神的召唤下，发生了法国大革命。1806年，拿破仑结束了“神圣罗马帝国”。耶拿一战的失败，给德国人留下了民族记忆，德意志人沉睡的民族意识和民族自尊觉醒，德意志人渴望寻找并展现他们自己民族的独特精神。民族意识觉醒后的一些德意志的法学家希望制定自己民族的法典，以此来促进政治上的统一。

1814年，德国民法学家和罗马法学家蒂博号召制定统一民法典，从而写下《论制定一部统一的民法典的必要性》一文，倡导仿照《拿破仑法典》制定一部适于德国的民法典，以期借由法制的统一实现国家的统一。在蒂博的该文中，其认为：“理性的、符合自然法的法律能够通行并适用于所有地区，并且能够通过人们行为的努力，制定规划出完备的规则来实现法律的目的，并最终为人们的生活提供一整套规整的民法典。”此种社会背景下，基于蒂博的该篇文章，萨维尼做出了反驳，写出《论立法与法学的当代使命》一文。

作品思想

法律与民族精神

萨维尼认为，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。一个民族之所以能凝结为一个共同体，正是基于该民族的共同信念或者民族内部的共同意识。在社会生活中，法律规范本身便可能蕴涵于普遍信仰的目标之中。法律并非主权者命令的结果，而是源于民族精神。法律是对民族精神或民族共同意识的表达；习惯和民众信仰塑造了法律。在萨维尼看来，“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡”。

在此，法律具有双重的生命力：其一，法律是社会整体的组成部分，因而与社会共存，不会突然消失；其二，法律是一种法学家掌握的专门知识。正因如此，法律变得日益复杂。即使是同一民族，不同时期的法律也可能有区别，或者表现为原始的习惯法，或者表现为人为设计的实在法。然而，萨维尼主张，无论法律表现为何种形式，若想在不同形式的法律之间做出明确区分，是不可能的，因为上述不同形式的法律常是相互融合的。无论何处，法律均经由民族的习惯与一般信念，然后依靠法理学而逐步形成。因此，法律的形成依赖于民族内部潜移默化的力量，而不是立法者的主观意志。依据萨维尼的历史法学理论，法律的演进通常需经历以下三个阶段：民族的习惯法阶段、法学家的学术法阶段、立法阶段。

对于亚里士多德提出的“法治”概念，特别是“何为良法”，萨维尼认为，一项良好的法律制度应由以下要素构成：1、自洽的法律权威；2、良好的司法机构及官员；3、简易的诉讼程序。

关于法律权威，萨维尼认为，仅仅是德国流行的普通法和各州法的混合，并不是一部法典。就实际情况而言，日耳曼人在历史上积累了诸多法律概念和原理。这是一份宝贵的法律遗产，既不能人为地破坏这份法律遗产，也不应通过割裂历史形成的联系而废除这些法律概念和原理，而应在这份法律遗产的基础上尝试开始一种全新的生活。即便如此，最终结果也仅仅是一种幻象，因为人们既不可能消灭法学家的观念与思维模式，也不可能完全改变现有法律关系的基本性质。总体而言，萨维尼尊崇原有的民族习惯法或者民族精神，反对不合时宜的立法活动。

在批判法国理性主义者将法律概念或思想视为纯粹理性之产物的同时，萨维尼主张，只有凭借历史洞察力方能避免此类错误，而历史是值得尊敬的导师，因为“只有通过历史，才能与民族的初始状态保持联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中宝贵的部分”。依据这一民族历史理论，萨维尼提出：“‘普通法’与各邦的地方性法律才会成为真正有用而不可辩驳的权威”，——这正是法理学严谨的历史方法。这种历史方法的目标在于“追溯每一既定的制度直至其源头，从而发现一个根本的原理原则，借此依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来。”

关于司法机构及官员，萨维尼倡导法学院与法院之间的自由交往与沟通，并将这种自由联系视为使法学理论与司法实践之间相互联系的较优方式，而“实践与充满活力、一直保持持续进步的理论间的联系，乃是向法庭源源不断提供优秀英才的办法”。具体而言，只有当法官的裁判“不再只被当作工具，而是一种自由而庄重的使命的召唤时，司法才会获得真正、科学的完善”。在19世纪的德国，较无法令人满意的是，法官仅拘泥于机械适用法律条文，无权解释法律条文，在每个案件中均需寻找与发现相关法律，这导致排除一切自由裁量。因此，这就需要在尊重法律条文与发挥自由裁量之间寻找某种平衡，萨维尼认为，通过这种平衡，可以使德国古老的司法组织以一种全新的形式得以重现。综上所述，萨维尼总结了其设想的良好的“法治”状态，即“一旦法理学按照上述方式在法学家中获得了广泛传播，那么，人们在法律职业中便再次占有了一个主题——使习惯法复活——因而，也就是获得真正的改善……较诸仅仅不过一种稳健而迅捷的司法运作，人们会达致某种更高的境界，一种通常为年轻的国族所特有、将与其科学的发展所达臻之高度谐和不悖的清明澄澈之境。”

关于立法的法理学

如前所述，萨维尼尊崇基于古老习俗的习惯法，反对不合时宜的立法或者法典编纂。他认为，立法通常会对法律产生诸多影响。首先，因立法者在修改现行法律时可能会受到国家至上理论的影响，易败坏法律，故应尽量减少此类立法。其次，立法可以减少法律的模糊性。如果立法忠实于习惯，便会因体现民族意志而产生真正的法律。法典编纂是国家对整个法律体系的审查，使与之不符的其他法律不再有效。一部法典应当具有高度准确性，并在适用上具有高度统一性。萨维尼重视区分法律中的政治因素与技术因素。他认为，在法典的实质内容方面，法律中的政治因素始终在发挥作用，而法学家则需要甄别和揭示政治因素的作用结果，这也正是技术性法理学的特有功用。正因法律具有复杂的政治因素与技术因素，故应认真对待立法，当不具备制定一部法典的能力时，除非在紧迫的必要情况下，不应当从事立法活动；特别是在19世纪初期的德国，“制定一部优秀的法典是不现实的”。只有在民族的文明与知识超越前代，且此前的智慧成果得到充分理解与认知时，方可从事立法活动。

法典旨在成为唯一的法律权威，这就要求法典应涵盖适用于可能发生的每一案件的裁判。基于一部理想法典的完美属性，法律应包含可据以推衍具体规则与裁判案件的基本公理，而法理学难题就是“对于这些公理进行厘别和区辨，从中推导出存在于一切法律概念和规则间的内在联系及其确切的亲和程度”。从内容上讲，真正的法律权威实指民族的精神与个性。但因法律权威的意见并不能从民族的道德力量中获得支持，故而不得不求助于法典形式。因此，在形式方面，如果不具备表达与阐释的技艺，法典编纂活动仍然可能无法完成。萨维尼总结认为，一个年轻国族缺乏语言与逻辑技巧、关于法律调整的事物的知识时，就仍处于一个并不需要法典的时代，“只是在为更为不幸的后继时代创制一部法典”。

萨维尼从古代罗马法、德国法以及两者之间关系的角度进一步论证他的历史法学观点。在系统研究古代罗马法的基础上，萨维尼指出，与习惯法一样，罗马法本身也几乎是在内部形成的，因而只要法律始终有效，就没有必要编纂法典。在罗马法的古典法学家时代，编纂一部优秀的法典或许比较容易。有三位罗马法学家帕比尼安、乌尔比安与保罗，不仅是法学家，也是法律实践家；他们既不缺乏对法律的兴趣与研究，也不缺乏编纂法典的资格与能力。然而，直至公元6世纪整个文化生活、特别是法律较为衰败时，方始有人主张编纂法典。

对于德国法，萨维尼认为，直到19世纪，德国方才以“共同法”的名义在德国范围内实施统一的法律制度，德国共同法的渊源却主要来自优士丁尼的法律著作，而非古代日耳曼习惯法。当罗马法剥夺德国法的民族性时，法学家却正在致力于对罗马法的研究。这实际上阻碍了地方性法律获得应有的独立性与科学性。有鉴于此，萨维尼指出，如果封建制度在德国完全建立起来，古代日耳曼民族的传统与特点无法保留下来，因为已经发生彻底改变。当罗马法传播到德国时，变革基本已成定局。各邦法律中的诸多条文纯属罗马法，故而这些条文仅能依据罗马法原文方能得到真正理解。即使在司法审判中，也经常依据罗马法予以解释与执行。若没有罗马法，便无法理解在德国应用法律解决的问题。因此，萨维尼主张，18—19世纪德国法的渊源并不是古老的日耳曼法，而是古代罗马法；德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之伟大和显著的行为”。在此，萨维尼的理论遭遇了一种悖论，即他的历史法学并没有令其成为追寻德国法的民族精神，而是从外来法（罗马法）中寻找德国法的渊源。

在萨维尼看来，德国以前普遍适用的法律是适合的，因为在特别问题上存在较大差异与鲜明个性，而在普遍问题上则以共同法为基础，这就将德国各个地区联系与团结起来。在这种情况下，易造成损害的是轻易与反复修改法律，甚至希望通过修改法律以期实现法律的统一与适宜。然而，这种做法的收益或许还抵不过一种政治上的损失。据此，无法得到一个清晰的法律渊源。针对以蒂博为代表的法典编纂派，萨维尼指出，古典自然法学家认为理性是所有民族在各个时代所共有的，因而需要且有可能存在一部统一的法典，但可惜的是，18世纪的德国缺少具备历史素养与系统眼光的法学家，因而不具备编纂一部良好法典的学术能力。

作品影响

对于萨维尼《论立法与法学的当代使命》及其中蕴涵的历史法学，西方学者褒贬不一。关于萨维尼反对在德国制定法典以及对德国法学家的不信任，无论是黑格尔、马克思，还是耶林、斯塔姆勒和霍姆斯，尽管均从各自不同的视角作出了程度不同的批判与指责，但不可否认的是，现代西方法学家和法律思想均或多或少地受到历史法学的影响，特别是在方法论意义上，历史研究法几乎已经成为当代法学理论研究无法回避的主要方法之一。

作品评价

美国法学家罗斯科·庞德：《论立法与法学的当代使命》中体现的历史法学可归纳为以下三个方面：其一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对西欧18世纪以来的立法运动的一种反叛。其二，萨维尼运用一种唯心主义的方法解释历史，其中既有17—18世纪自然法学的影子，也有19世纪黑格尔历史哲学的观念。其三，历史法学家强调，隐于法律规则背后的社会压力发挥着重要的作用，从而为社会学法学的出现开辟了道路。

19世纪初法学家康德·罗维茨：萨维尼《论立法与法学的当代使命》的价值在于它满足了人们的需要，对于王室而言，游乐抵制激进立法改革的护身符；对于民主派而言，也乐于接受，因为萨维尼主张法律来自民众生活，而不是“法自君出”；对法学家而言，因为萨维尼强调他们是法律知识的合法垄断者，在发现和表述法律的技术过程中，他们的所思所虑，乃为法官需要遵循的圭臬；而对于民族主义者，也表示欢迎，因为小册子通篇的主题都是阐述德国民族的特性。

出版信息

《论立法与法学的当代使命》德文本初版刊行于1814年，二版于1828年。英译本刊行于1831年，译者是亚伯拉罕·海沃德（Abraham Hayward），由Littlewood & Co. Old Bailey公司出版。英译本乃是根据德文1828年版译出。2002此书英文版由The Lawbook Exchange公司重印。《论立法与法学的当代使命》的中文版系根据英译本译出，刊行于2001年，由中国法制出版社出版。

作者简介

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrieh Cadvon Savigny，1779—1861年），德国法学家，历史法学创始人之一。萨维尼生于法兰克福的一个古老家族，16岁时前往马堡大学学习法律，1800年获得博士学位。萨维尼在18—19世纪开创了历史法学，不仅对德国19世纪的法理学与立法活动具有现实意义，而且对现代西方法理学的丰富与发展也产生了深远影响。

萨维尼的代表著作有：《论占有》（1803年）、《论立法与法学的当代使命》（1814年）、《中世纪罗马法史》（1815—1831年）、《现代罗马法体系》（1840—1849年）等。

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