软法

那些不能运用国家强制力保证实施的法规范

概述

形态

大致说来，软法规范主要有4类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，在中国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。

软法研究者认为，法作为一种社会关系的调节器，应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有别的规范去调整，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由。事实上，伴随着公共治理的崛起，软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式，法正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变。

理解接受

理解和接受软法概念，是以反思和修正“法”概念的传统定义为前提的。传统的“法”的定义主要包括“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面。要顺应公共治理的需要，就得对“法”的定义作相应修正，其中，就法所体现的公意而言，要将其由国家意志拓展为公共意志，包括政治组织和社会共同体的意志；就法的形成方式而言，将国家认可由直接认可和明示拓展至间接认可和默示；就法的实施方式而言，将依靠国家强制力保证实施修正为依靠公共强制力（包括国家强制力与社会强制力）与自愿服从两种类型。经过这种修正，“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。

软法研究者认为，提倡软法研究具有重大的理论价值和现实意义。一则，在数量上，软法规范远远超过硬法规范，从法律、法规和规章，到国家机关制定的规范性文件，再到政治组织自律规范和社会共同体自治规范，呈现为金字塔型，硬法规范主要集中在塔尖部分；换一个比方，硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。二则，在功能上，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展法治化疆域。

软法研究者提醒：强调软法之治不可或缺，不能被曲解为硬法之治不再重要。法治化需要的是软硬并举、“一元多样的混合法”。这固然不再纯粹，但更加理性。

最近几年，软法研究正在逐步成为法学研究的一个热点。2005年底，北京大学率先成立软法研究中心，罗豪才教授担任中心名誉主任，姜明安教授、宋功德教授分别担任中心主任和执行主任。该中心聘请了近40位兼职研究员。自2005年至今，该中心已完成了“软法与公共治理”等重大研究项目，先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》、《软法的理论与实践》等文集，并于2009年出版了中外第一本软法专著《软法亦法》，在法学界受到高度关注。

“软法”也有“硬主张”

羊城晚报讯记者金璐报道：《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》，已于1月1日起正式实施。由于没有单独将法律责任作为一章，该法被不少人看做“软法”。昨日，深圳市人大常委会召开新闻发布会称，“软法”不软，法律责任都被分布在各个章节之中。

法律责任分散在各个章节

《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》被不少人称为“软法”。市人大常委会相关负责人则表示，“软法”有宣示、促进功能，但是“软法”不软，虽无专章撰写法律责任，但法律责任被分散在各章节之中。

记者发现，在《条例》规划指导一章便明确规定，凡属深圳产业导向目录中禁止类的产业，要禁止投资新建项目；现有生产能力在规定的淘汰期限内的，市政府相关部门应当及时责令其停产或关闭。

此类法律责任在《条例》中确实不少，如《条例》还要求固定资产投资项目建成后经过验收不符合能源、水资源和土地资源消耗限额标准的，市政府相关部门应当依法责令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法处理等。

“白皮书”必须每年公布

加快经济发展方式转变促进的立法涉及方方面面的专项立法，而《条例》则是转变经济发展方式促进的基本法规，也为今后政府进一步出台规章政策提供依据。

《条例》的落实，需要充分发挥政府部门的主导作用。因此《条例》首先规定，市政府应当每年发布《深圳市转变经济发展方式白皮书》，向全社会公布深圳转变经济发展方式的主要内容与工作、成效与经验、存在问题及原因、对策与措施等，引导市场主体转变经济发展方式并接受社会监督；其次，《条例》要求市政府在每年第四季度向市人大常委会作加快转变经济发展方式专项工作汇报。

此外，《条例》要求政府及相关部门制定相关规定、规则、计划、办法的有27项，且要求要在《条例》实施之日起一年内制定。

率先协调城市及土地规划

国民经济发展规划、城市总体规划、土地利用规划在实际制定和落实工作中存在着三规不统一、不协调的情形，常常发生由于土地问题致使政府投资项目进展缓慢、重点项目难以落地等情况。

《条例》率先制定“三规协调统一”的制度，要求市政府按照三规协调的改革要求，依据深圳市国民经济和社会发展规划，遵循城市区域功能合理的原则，科学编制城市总体规划和土地利用总体规划，促进城市空间的内涵式发展。

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