违约金

中华人民共和国民法典中的违约处罚

违约金，是指合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。违约金一般分为惩罚性违约金和补偿性违约金，两者均属于担保物权的担保范围。在数额限制上，当事人约定违约金的，按约定支付违约金，但存在过高于损失需要适当减少或过低于损失需要适当增加时，计入担保范围的违约金应当以人民法院或仲裁机构最终确定的数额为准。违约金的标的物通常是金钱，但是当事人也可以约定违约金标的物为金钱以外的其他财产。

定义

法律规定

民法典的规定

第一百七十九条　【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

第三百八十九条　【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第五百八十五条　【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第五百八十八条　【违约金与定金竞合时的责任】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

第六百五十四条　【用电人的交付电费义务】用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

第六百九十一条　【保证范围】保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第七百一十九条　【次承租人代位求偿权】承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。

第八百七十三条　【被许可人和受让人违约责任】被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

（二）相关司法解释

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一），2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕25号。

有关违约金的相关内容：

第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一），2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕26号。

有关违约金的相关内容：

第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

常见问题

违约金的分类

1、依据违约金产生的根据，可以将违约金分为法定违约金和约定违约金。法定违约金是由法律直接规定违约的情形和应当支付的违约金数额。当事人一方只要发生法律规定的违约情况，就应当按照法律规定的数额向对方支付违约金。如果违约金是由当事人约定的，为约定违约金。《民法典》第588条仅规定了约定的违约金。约定违约金主要适用于合同之债，但就法定之债也不妨约定违约金。约定违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2、根据约定违约金的目的，可以将违约金区分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。在界定是赔偿性的违约金还是惩罚性的违约金时，首先看当事人的目的，一般而言，如果约定了明显高额的违约金，或者违约金不排斥继续履行或者法定的赔偿损失，则可以认定为惩罚性的违约金，或者约定违约金至少部分具有惩罚性。《民法典》第588条规定的违约金以赔偿性的违约金为原则当事人无约定或者约定不明时，推定为赔偿性的违约金。

3、根据是否针对特定的违约行为，可将约定违约金分为概括性的和具体性的。概括性约定违约金，是指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性约定违约金，是指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等。例如，针对迟延履行约定的违约金，不适用于其他根本违约的情形。

约定违约金的调整

1、司法酌增。《民法典》第585条第2款第一分句规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。对比《合同法》第114条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，上述规定明确规定了司法酌增规则。

2、司法酌减。《民法典》第585条第2款第二分句规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。对比《合同法》第114条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，上述规定明确规定了司法酌减规则。根据自愿原则，当事人有权约定违约金，但是，如果任由当事人约定过高的违约金，在有些情况下，无异于鼓励当事人获得不公平的暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，《民法典》第585条第2款规定了司法酌减规则，以在意思自治、形式自由的基础上协调实质正义、个案公平，平衡自愿原则和公平、诚信原则之间的关系。此时，人民法院或者仲裁机构可以适当减少违约金数额，但并非应当适当减少。在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以给债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械主义，若避免导致实质上的不公平。

司法调整

司法酌增规则适用的前提

司法酌增规则适用的前提是：1、约定的违约金低于造成的损失。此处的损失应当按照《民法典》第584条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益损失。同时上述规定并未如同司法酌减规则一样使用“过分”一词，以体现对债权人或者守约方的更强保护。因此，至少酌增的标准不应比酌减的标准更为严苛。2、债权人提出申请，并应当对违约金低于造成的损失予以举证。此时，人民法院或者仲裁机构可以增加，但并非应当增加，一般而言，增加后的违约金数额不应超过给债权人造成的损失。人民法院或者仲裁机构在判断是否予以增加以及增加的幅度时，可以综合考虑一些因素，例如当事人是否具有明确的限制责任的意图、债权人是普通民事主体还是商事主体、当事人的过错程度、合同的履行情况、预期的利益等。

司法酌减规则适用的前提

司法酌减规则适用的前提是：1、约定的违约金过分高于造成的损失。对此处的损失同样应当按照《民法典》第584条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益损失。但是，约定的违约金必须“过分”高于造成的损失。这意味着，如果约定的违约金虽然高于造成的损失，但并未“过分”高于，就不应当适用司法酌减规则。2、债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。债务人提出请求的方式可以是另行提起反诉，也可以是针对债权人的请求予以抗辩。实践中，为避免讼累，人民法院通常也就当事人是否需要主张违约金过高进行释明。担保人承担的担保责任，无特别约定时涵盖了主债务人所应承担的违约金，因此，担保人也可以提出申请，于此参照适用《民法典》第701条的规定―“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”。

防止机械司法可能造成的实质不公平

综合权衡以下因素，防止机械司法可能造成的实质不公平

1、合同履行情况。若合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。

2、当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约，将货物卖给别人，而不卖给原已签订合同的买方，则违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约方违约但守约方也有过错的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。

3、预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎。此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。

4、当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定的违约金不得依《德国民法典》的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金酌减应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中，如果违约金债务人是消费者，则当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以考虑的。

5、其他因素。例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务人生存的程度；债务人因违约而获利的，也可以予以考虑。在实际损失无法确定时，可以考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性质合同中投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则，基于禁止法律规避的考虑，也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是，除借款合同之外的双务合同中，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不应当以受法律保护利率的上限作为判断违约金是否过高的标准。

法律辨析

迟延履行违约金和继续履行之间的关系

《民法典》第585条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。当事人双方对履行期限作出的变更，除非明确放弃或者变更迟延履行违约金，不影响当事人关于迟延履行违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。在逾期付款违约金中，合同约定了逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，债权人根据对账单、还款协议等主张受偿欠款时请求债务人依约支付逾期付款违约金的，仍应当得到支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更合同中关于本金、利息等的约定的除外。

如果当事人专门就迟延履行约定违约金的，则除另有约定外，该种违约金仅针对违约方对其迟延履行所承担的赔偿责任，违约方支付违约金后还应当继续履行义务。但请求继续履行应当针对迟延后履行尚属可能且对债权人有意义的情形，如果继续履行因对债权人无意义而被拒绝，或者在迟延后陷于履行不能，则债权人可转而要求替代给付的赔偿，该替代给付的赔偿数额一般大于迟延履行的赔偿数额，其作为继续履行的转化形态，可与迟延履行违约金并行主张。

《民法典》第585条第3款规定，违约方支付迟延履行违约金后，还应当履行债务。对此不应反面解释认为，如果债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行，即不得请求迟延履行违约金或者视为放弃迟延履行违约金。债权人受领了债务人迟延后的继续履行，仍可并行主张迟延履行违约金，此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。

应当注意的是，《民法典》第585条第3款仅规定了迟延履行违约金和继续履行之间的关系，并未具体规定违约金和其他违约责任形式之间的关系，也未具体规定在其他违约类型中违约金和继续履行之间的关系。关于这些关系的处理，需要结合具体情形予以考量。首先要注意是否是同一违约行为导致违约金和其他违约责任形式；其次要注意当事人是否存在特别约定；再次要注意约定的违约金是不是替代给付的违约金，以及其与其他违约责任形式之间的目的衔接；最后还要注意，在约定的违约金可以与其他违约责任形式并用时，需要考量债权人损失的大小，而在不同情形中对违约金予以适当调整。例如，如果交付标的物的质量有瑕疵，针对该瑕疵当事人约定了违约金，则除当事人另有特别约定外，违约金可以与修理、重作、更换、退货和减价并用。质量瑕疵经过修理、重作或者更换等形式被补正的，可结合实际发生的迟延损失及固有利益损失调整违约金；瑕疵履行被接受但债权人未主张减价的，可结合实际发生的瑕疵部分的损害及固有利益损失调整违约金，如果债权人已主张减价，则结合固有利益损失调整违约金；债权人主张退货的，可结合实际发生的整个履行利益损失及固有利益损失调整违约金。再例如，如果债务人不仅迟延履行，而且迟延后还进行了瑕疵履行，则迟延履行与瑕疵履行的法定效果可以并行发生。

违约金与定金之间适用关系

《民法典》第588条第1款规定了定金和违约金之间的适用关系。合同当事人既约定了违约金，又约定了定金，在当事人不存在明确的特别约定的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方当事人享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。当然，不能并用的前提是针对同一违约行为。如果违约金和定金针对的是不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，违约金和定金仍然存在并用的可能性，但无论如何不应超过违约行为所造成的损失总额。

现实中，有些当事人在合同中针对同一违约行为，既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金条款与定金条款并用。一般说来，选择适用违约金条款或者定金条款，就可以达到弥补因违约而受到的损失的目的。违约金相当于一方因对方违约所遭受的损失，而且根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。这样，守约方依据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所遭受的损失。当然，在定金条款对守约方更有利时，守约方也可以适用定金条款，通过适用定金罚则来弥补自己的损失。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益、补救其损失的作用。但允许守约方并用违约金条款和定金条款，其一是对于补偿守约方遭受的损失并无必要，其二是违约金与定金并用时因两者指向的是同一损失，其数额可能远远高于违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失，而使守约方双重获益，这与合同的公平原则相悖的。因此，《民法典》第588条规定合同当事人选择适用违约金条款或者定金条款，是必要的，也是合理的。

案例分析

案例：邹某与吴某等房屋买卖合同纠纷上诉案——违约金和赔偿损失并用的范畴界定

案情介绍

【裁判要旨】违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金，债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。如果是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用。

【案号】一审：（2016）京0114民初15616号二审：（2018）京01民终179号

【案情】

原告：邹某。

被告：吴某、刘某。

第三人：某市XX房地产经纪有限公司（以下简称XX公司）、某市中融信融资担保有限公司。

2016年7月10日，邹某（买受人、乙方）与刘某（出卖人、甲方）、吴某（共有权人、甲方）经XX公司（丙方）居间介绍达成并签订某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、补充协议，约定邹某购买吴某、刘某共有的涉诉房屋，房屋性质为商品房，已经设定抵押，抵押权人为某市银行，出卖人应于2016年8月31日前办理抵押注销手续；房屋成交价格为275万元。乙方于2016年7月10日前将第一笔定金8万元自行支付甲方；甲方应于2016年8月31日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2016年9月30日前办理完毕解除抵押登记手续；乙方于过户前5个工作日内将第一笔首付款146万元以理房通托管的方式支付甲方；甲方若出现下列情形之一，构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权……甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起15日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。

2016年7月10日，吴某、刘某出具收据一张，确认收到邹某支付的定金8万元。2016年7月14日，邹某分别支付居间代理费60500元、保障服务费12375元。

2016年9月28日，吴某、刘某办理了涉诉房屋的某市银行抵押权解除手续，但并未告知邹某，亦未告知XX公司。2016年9月29日，吴某、刘某将涉诉房屋抵押给案外人吴某，并办理了抵押登记，担保金额为350万元。

2016年9月22日，邹某以房屋买卖合同纠纷为由将吴某、刘某诉至法院，要求吴某、刘某继续履行合同，办理房屋过户手续，并承担违约金。2016年11月法院第一次开庭审理，吴某、刘某当庭表示，即使邹某能给付全款，也不同意继续履行，因为房屋现在还有其他抵押。2016年12月19日，邹某将诉讼请求变更为：要求判令解除某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、买卖定金协议书、居间服务合同、补充协议、房屋交易保障服务合同，由吴某、刘某承担违约金，赔偿房屋差价损失，返还邹某定金及利息，吴某、刘某赔偿邹某中介费用，第三人XX公司向邹某返还中介服务费，并由吴某、刘某承担案件诉讼费、评估费。

本案审理中，邹某申涉诉房屋2016年12月16日的市场价进行评估。2017年6月30日，某市首佳房地产评估有限公司出具估价报告。估价结果为：确定估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2016年12月16日的估价结果为房地产总价354.51万元，楼面单价41609元/平方米。

裁判结果

某市市昌平区人民法院经审理认为：吴某、刘某构成根本违约，邹某有权要求吴某、刘某赔偿违约金以及居间费、保障服务费等损失。故关于邹某主张的要求吴某、刘某支付邹某违约金55万元的诉请，于法有据，法院予以支持；关于邹某主张的要求吴某、刘某赔偿中介费（居间费、保障服务费）共计72875元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于邹某主张的要求吴某、刘某赔偿中介费利息的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。关于邹某主张的房屋差价损失，因该损失系由买卖合同解除导致的可得利益损失，故吴某、刘某应予赔偿。对于房屋差价数额，法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及评估结论等，酌情确定为40万元。关于吴某、刘某辩称的违约金与差价损失不能同时主张的观点，缺乏依据，法院不予采信。

昌平区法院遂判决：一、解除邹某与吴某、刘某于2016年7月10日签定的某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、买卖定金协议书和补充协议；二、吴某、刘某于本判决生效后10日内返还邹某定金8万元及利息347元；三、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某违约金55万元；四、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某房屋差价损失40万元；五、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某中介费72875元；六、驳回邹某的其他诉讼请求。

宣判后，吴某、刘某不服一审判决，向某市市第一中级人民法院提起上诉称，上诉人按照补充协议的约定已经将涉诉房屋在约定期限内办理了提前还款和解抵押手续，然而被上诉人在此期限前已经向人民法院提起诉讼；上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同及补充协议中约定的违约金属于格式条款，且约定过高，一审法院判决的违约金过高应予以减免。被上诉人支付了定金8万元，却要求上诉人赔偿违约金55万元、房屋差价损失40万元、中介费损失72875元，违背法律原则性规定。

某市市第一中级人民法院经审理认为，吴某、刘某构成根本违约。吴某、刘某需向邹某支付的55万元违约金中已经包含了一部分实际损失的赔偿。在支持了55万元违约金后，仍不能弥补邹某的实际损失，故二审法院综合考虑守约方的房屋差价损失情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况等，减去吴某、刘某应支付的55万元违约金后，酌定吴某、刘某赔偿邹某其他损失20万元。遂判决：一、维持某市市昌平区人民法院（2016）京0114民初15616号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销某市市昌平区人民法院（2016）京0114民初15616号民事判决第四项、第五项、第六项；三、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某其他损失20万元；四、驳回邹某的其他诉讼请求。

案件评析

本案的焦点问题之一是违约金的性质，是补偿性还是惩罚性？如果是补偿性，在判决支持了违约金的同时就考虑了违约方对守约方损失的赔偿，如果是惩罚性，则未考虑对损失的赔偿。本案的焦点问题之二在于违约金能否与损害赔偿并用。

违约金和损害赔偿都是违约救济的方式，违约金具有损害赔偿所不具有的特点，其中最重要的特点在于：损害赔偿要求债权人计算出因违约而蒙受的损失范围并承担举证责任，违约金的约定能够避免计算和举证的困难，从而节省计算和举证上的花费。在具体适用上，违约金经常和损害赔偿密切联系在一起。

一、违约金与损害赔偿的性质

违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金（大陆法系又称固有意义的违约金）的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金（大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定）的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。另外，在我国还有一类见解，对惩罚性的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较，认为在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。但基于这种理解，人们会发觉存在一种悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。产生这种误解的原因是没有违约金的目的和区分设定违约行为发生后适用违约金的效果是补偿还是惩罚。

笔者同意梁慧星先生对两种违约金的定义，但结合合同法的相关规定，有不同见解。补偿性违约金系双方预先估计的损害赔偿的总额，当实际损失发生时可以根据实际损失进行调整，跟损害赔偿有重合，不完全等同于实际损失，可以超过实际损失，二者并不矛盾。惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。从设立的功能来看，补偿性违约金的性质以补偿损失为主，惩罚性违约金以担保债务履行和惩治违约行为的功能为主，但从违约后的效果来看，补偿性违约金和惩罚性违约金均具备补偿损失的功能，在对违约金进行调整时，也均应以实际损失为基础，同时考虑设定违约金时当事人的意思自治因素，补偿性违约金以补偿为主，惩罚性违约金具备惩罚的功能。

赔偿损失，又称损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。赔偿损失可分为约定赔偿损失和法定赔偿损失。赔偿损失的性质在于补偿性，即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。假如强调赔偿损失具有惩罚性，则应从惩罚有过错的行为出发，完全根据过错的程度来确定赔偿的额，这样反而不利于维护受害人的利益和体现公平正义的原则。法律另有规定的除外，如消费者权益保护法第四十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定的情形。在一般情况下，赔偿损失的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合，但并不一定绝对相等。赔偿损失以赔偿当事人遭受的全部损害为原则，既包括直接损失又包括间接损失，其目的就是要恢复到合同订立前的状态或者恢复到合同能够得到严格履行的状态。

二、违约金与损害赔偿的区别

首先，从目的上看，违约金可以是补偿性的，也可以是惩罚性的，担保合同的履行，对违约当事人实行制裁。而赔偿损失一般而言仅具备补偿性，不具备惩罚性。其次，二者确定依据不同。违约金由双方当事人在缔约时确定，是预先确定的，而损害赔偿虽然可以用具体金额或计算方法来表示，但最终确定数额是在违约发生后依据实际损失计算出来。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的事实存在，不管是否发生损害都应当支付。而赔偿损失条款的生效则应当以实际发生的损害为前提，没有实际损失是不能适用约定赔偿损失条款的。最后，举证责任不同。守约方主张支付违约金的，不需要证明违约方给其造成的损失，违约方认为损失过高的应承担举证责任，而请求损害赔偿需证明因违约产生的损失。

三、违约金与赔偿金二者能否同时适用

违约金能否与赔偿损失一并适用，合同法虽然没有明确规定，但根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，只要合同一方实施了违约行为，守约方就有权要求对方赔偿损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，而非仅限于违约金的数额。根据合同法第一百一十四条之规定，违约金系对损害赔偿总额的预定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据合同法的上述规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。因此，我国合同法并未否定违约金与赔偿损失并用，违约金请求权和损害赔偿请求权是两个独立的请求权。违约金请求权是以违约行为和双方约定违约金为要件，损害赔偿请求权是以违约行为和损失为要件。

1.补偿性违约金与损害赔偿的并用

德国民法典第340条第2款对二者选择了相互折抵的模式，债权人可以同时主张或先后主张违约金请求权与相应的损害赔偿请求权，但债务人的全部责任根据约定的违约金高于或低于实际损害具体而定，如违约金高于实际损害的，以违约金为限，在违约金低于实际损害时，以损害赔偿金为限。也就是说，在债权人首先只要求损害赔偿的情况下，并不妨碍其请求超出所主张的损害部分的违约金；反过来，如果债权人首先只要求支付违约金的，也不妨碍事后就其他损害主张赔偿。德国民法典采取了限制违约金的态度，其第340条第2款，第341条第2款规定了违约金同时也是最低损害赔偿额，一旦债权人选择违约金请求权，该违约金即作为最低损害赔偿额折抵损害赔偿请求权。也就是说，违约金与损害赔偿金指向的是同一利益，须将违约金折算入损害赔偿金，损害赔偿请求权自此消灭，此时，债权人得按照违约金数额抽象计算最低损害，其作用类似于损害赔偿总额的预定，但其本身并非损害赔偿总额的预定，只是被用作损害赔偿请求权的最低数额，其目的在于阻止债权人同时要求全部数额的损害赔偿以及违约金，因此从债务人义务违反行为中得利。正如有学者所认为的，若违约金无损害赔偿功能，则可能使债权人获得双重补偿，对于债务人过苛。

笔者同意德国立法的观点，将违约金作为最低赔偿额折抵损害赔偿，如果违约金的数额明显低于非违约方遭受的损害，则非违约方可在请求支付违约金的同时，另外要求赔偿损失。违约金与损害赔偿金之和在预期利益和可得利益范围内可同时予以支持。

本案就是这种情况，双方当事人设定的违约金的性质为补偿性，一审法院在全额支持了违约金后，又支持了原告的房屋差价损失、中介费损失、定金利息。在确定房屋差价损失时，一审法院考虑因素为合同履行情况、当事人过错程度以及评估结论，其中合同履行情况、当事人过错情况，并非赔偿损失应考虑的因素，是酌减违约金应考虑的因素，但本案不涉及酌减违约金的问题。一审法院在确定赔偿额考虑的因素中没有违约金数额，忽略了违约金的功能，使得一方得到了双重赔偿，显属不当。房屋差价是守约方的履行利益，在赔偿损失的范畴内，但由于违约金亦具备补偿的性质，违约金的支付已经对损失进行了补偿，在赔偿损失时应当予以扣除。中介费损失、定金利息系守约方履行合同应支付的成本，不应作为损失进行赔偿，但由于上诉人即违约方未针对定金利息进行上诉，故一审法院未予以纠正。

2.惩罚性违约金与损害赔偿的并用

从契约自由出发，当事人可以约定违约金不作为最低赔偿额计入损害赔偿，此时违约金具备惩罚功能。有观点认为，对于惩罚性违约金而言，由于其数额一般要高于实际的损害，所以在支付了此种违约金后，在一般情况下，非违约方不应当继续要求损害赔偿。对此笔者持不同观点。前述违约金请求权与损害赔偿请求权相互独立，惩罚性违约金是对一方当事人违约行为进行惩罚从而确保合同得以履行的违约金，与违约有无造成损失并无直接联系，违约行为没有造成损失，债权人仍得请求债务人支付违约金；如果违约行为使债权人遭受损失，债权人在要求债务人支付违约金以外还可要求债务人赔偿损失。

值得注意的是，虽然惩罚性违约金在设定时与损失无关联，但违约行为发生后，当事人可以依据法律、司法解释要求法院予以酌减。违约金酌减规则的目的在于保护债务人，属于强制性条款，当事人不能依照约定予以改变。但当事人未申请法院酌减的，其从理论上可以与损害赔偿一并适用，法院不应予以折抵。（赵蕾，二审承办法官，某市市第一中级人民法院）