隐名合伙

隐名合伙人与出名营业人之间的合同

所谓隐名合伙，是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经济活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。出资的一方称为隐名合伙人；利用隐名合伙人的出资以自己的名义进行经济活动的一方称为出名营业人。

基本概念

隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵行的“柯曼达”（Commenda）契约：一方合伙人被称为stans，只提供资金但待在家里；另一方合伙人被称为 tractator，从事航行。出资方与从事航行的一方按3：1的比例分配利润。虽然柯曼达反映出12、13世纪生命的廉价和资金的短缺，但却为当时要求变化的其他社会压力找到了出路。柯曼达所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们最初投资的数额，而且投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的柯曼达而不是完全投入一个柯曼达中以减少风险。柯曼达后来逐渐演变为两合公司和隐名合伙。

最早规定隐名合伙制度的国家当属德国，《德国商法典》第二篇第五章第335-342条对隐名合伙制度作了相关的规定，明确界定隐名合伙是作为隐名合伙的出资者与商业企业业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润的分配，分担企业的亏损。 1978年修改后的《法国民法典》则专门规定了一章“隐名合伙”，但不认为其具有独立人格。大多大陆法国家和地区，比如日本和我国台湾地区民法都对隐名合伙作了相关的规定。而英美法国家，虽没有隐名合伙这一术语，但其关于有限合伙的规定与隐名合伙制度较为接近。

特征

1、隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种合同。所谓出名营业人，是指在隐名合伙中，将隐名合伙人的出资以自己名义经营事业的一方当事人；所谓隐名合伙人，是指在隐名合伙中，依约对他方经营的事业投资，分享利润承担风险的一方当事人。隐名合伙只能由隐名合伙人与出名营业人两方组成。但一个隐名合伙合同中，当事人一方或双方可以是数人。

2、隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。隐名合伙人负出资义务，出名营业人负营业及分派利益的义务，双方互为义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益，故隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。如果出资但不分享利益，或出资但不分担损失，这在意大利民法典中被称为“狮子合伙”。

3、隐名合伙合同为诺成合同及不要式合同。隐名合伙合同因当事人双方的意思表示一致而成立，并不以隐名合伙人的实际出资为成立要件，故为诺成合同。对隐名合伙合同，法律并不要求必须以某种特定形式成立，故为不要式合同。

表现

1、有利于提高人们的投资积极性，更大限度地吸收社会闲置资金用于生产。隐名合伙的优点在于，一方面它能保持小范围的人身信任关系，另一方面投资人可以只负有限责任，且不必直接参加经营管理。如果立法确立隐名合伙制度，那么投资人可以选择隐名合伙这种形式，对他们比较信任的经营者或企业进行投资，分享经营收益，万一发生亏损，仅在出资的限度内分担损失。这对于那些既有投资意愿又只想承担有限责任的投资人而言，无疑免除了他们的后顾之忧，满足了他们的投资需要。同时，确立隐名合伙制度也能为那些客观上由于政策或法律的限制不能作为普通合伙人出面经营，或者主观上不愿意出面经营者投供理想的投资途径。

2、有利于在增强公民的投资积极性的同时，切实地保护合伙人与债权人的合法权益。在现实生活中，一个人参加多个合伙组织的情况十分普遍，如果立法予以制止即打击公民投资的积极性，不利于经济的发展。但如果不加以限制，也不利于合伙关系的稳定和债权人的利益。许多国家禁止个人或团体同时对两个以上组织负连带无限责任，我国也不例外。如果采用隐名合伙制度，实际中就可允许合伙人参加多个合伙组织，但该合伙人可以也只能在一个合伙体中负无限连带责任，而在其他合伙关系中只能以负有限责任的隐名合伙人的身份参加，这样，他所参加的某个合伙关系的解散、破产就不会对其他合伙关系产生恶性的连锁反应，这样既可以保护投资者的积极性，又不至于对债权人利益造成损害，有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。

3、有利于缓解各类经营者对资金需求的压力，促进经济发展。实际生活中，经常会遇到这样的情形，有些人有技术、有经验想创业，有些企业想扩大经营规模，却面临资金短缺的困境。由于目前我国资金市场尚不发达，除向银行贷款、向个人借贷或向社会集资外，筹集和吸纳资金的渠道并不多。而银行贷款条件掌握较严，从银行得到贷款并非易事；我国公司法对股票的发行也作了严格的限定，仅限于股份有限公司，并对股票发行的申请、上市等规定了严格的程序和要求，因而能上市发行股票的公司凤毛麟角；现实经济生活中，一些个体户和合伙组织为了筹集资金，有时向公民个人进行借贷。他们许以出借人高于国家法定利率几倍、几十倍的利息，有的甚至干脆让出借人参与其经营的盈余分配。而我国对公民个人之间借贷的利息是有一定限制的，高利贷在我国不受法律的保护。正是基于上述原因，在隐名合伙中，出名营业人愿意让隐名合伙人加入合伙，分享营业利润。如果确立隐名合伙制度，那么出借人就可以隐名合伙人的身份对个体户、合伙、企业进行投资，他们的分红则是一种合法收入，从而解决了现实经济生活中高利贷和超额利息的难题。

4、有利于解决现实生活与司法实践中遇到的难题。由于隐名合伙形式能够适应许多特定的经济交往场合，故该形式已在我国社会生活中大量出现。但司法实践中，由于我国法律对隐名合伙未作规定，法院审理此类案件时便无法可依，以致有的将其认定为借贷关系，有的则认其为普通合伙，随意性很大。同是隐名合伙纠纷，有的法官依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条的规定，把隐名合伙作为普通合伙，适用普通合伙的规定，判决隐名合伙人对合伙债务承担无限责任；有的法官则把隐名合伙纠纷视为借贷合同纠纷，把隐名合伙人作为出借人，把出名营业人作为借用人，判决出名营业人偿付隐名合伙人出资并支付利息，隐名合伙人既不得参与盈余分配，也不分担任何损失。这种现象的发生有悖司法公正。如果我国建立了隐名合伙制度，不仅有助于理顺隐名合伙的内外关系，规范投资行为，保护投资者、经营者、第三人的合法权益，维护交易安全，避免和减少纠纷的产生，而且一旦发生纠纷诉至法院，法院审理时便有法可依，避免了当前司法不一的状况，有利于切实保护当事人的合法权益，维护法律的尊严和统一。

5、确立隐名合伙制度符合合同自由的法制原则。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”自愿原则是我国民法的一项基本原则，也是市场经济对法律所提出的要求。隐名合伙中，隐名合伙人和出名营业人权衡利弊，自愿选择隐名合伙作为合作方式，双方对行为可能出现的结果是有所预料并愿意接受的。只要隐名合伙合同的内容不违反禁止性法律规范，合同履行不会对国家和社会公共利益造成危害，就应当允许存在并加以保护，而不应禁止。否则则背离了合同自由的法制原则，因此，如果合伙人愿意依隐名合伙承担权利义务，法律没有必要加以否认。

比较

隐名合伙作为一种特殊形式的合伙，有别于普通合伙、两合公司、消费借贷、雇佣合同、临时合伙、有限合伙，但与它们又存在相似之处，易引起混淆，因此，对它们加以辨析是必要的。

与普通合伙

隐名合伙与具有合伙一般特征的普通合伙相比较，两者的区别主要体现在： 1、普通合伙中，各合伙人投入的财产属全体合伙人共有，由全体合伙人统一管理和使用；而隐名合伙中，隐名合伙人出资后，财产权即转移给了出名营业人，出名营业人有权对隐名合伙人的出资自由支配，对外独立从事经营活动；2、普通合伙中，合伙人的事业具有共同性，每个合伙人都是权利义务主体，都有权参与合伙事业的经营，都可与第三人建立法律关系，而隐名合伙中，合伙事业仅是出名营业人的事业，而非各方当事人的共同事业，其权利义务主体仅是出名营业人，合伙事务由出名营业人专属执行，隐名合伙人不参与合伙事业的经营，无权与第三人建立法律关系；3、普通合伙中，合伙人可以劳务、技术出资，而隐名合伙中，隐名合伙人只能以财产出资；4、普通合伙经营的事项不以营利为限，而隐名合伙经营的事项以营利为限；5、普通合伙的当事人可以是数人，而隐名合伙限于两方当事人； 6、普通合伙中，各合伙人对合伙的债权人直接负责，并对合伙债务承担连带无限责任，而隐名合伙中，只有出名营业人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人原则上对出名营业人的债权人不直接负责，对合伙债务仅以自己的出资为限承担清偿责任；7、普通合伙中，各合伙人的权利义务相同，而隐名合伙中，隐名合伙人与出名营业人的权利义务并不相同。在隐名合伙中，根据权利义务对等的原则，由于出名营业人对合伙债务负无限责任，而隐名合伙人只负有限责任，因此出名营业人的权利相应地大得多。如隐名合伙人没有管理业务的权利，没有表决权，不能作为合伙的当然代理人，无权阻止新合伙人的参加，无权干涉合伙的解散等。8、普通合伙中，合伙人共同经营合伙事业，故有其团体性，而隐名合伙无团体性。因此，普通合伙中合伙人之一死亡，合伙营业通常便告解散；而隐名合伙中，隐名合伙人死亡并不影响合伙营业的继续，只有当出名营业人死亡时，才导致合伙营业的终止。

尽管隐名合伙与普通合伙存在着上述区别，但就隐名合伙人出资以分受利益以及隐名合伙人与出名营业人对合伙事业的经营结果有着相同的利害关系，都与普通合伙相似，故对隐名合伙的处理，除其特殊性外，可参照普通合伙的规定。如台湾地区民法第701条规定：“隐名合伙，除本节有规定者外，准用关于合伙之规定。”

与两合公司

两合公司是由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司形式。它与隐名合伙均是由中世纪的“康美达”契约发展而来，两者有许多相似之处，都是一方负有限责任，另一方负无限责任，隐名合伙人和有限责任股东均对他人的营业出资，而参与其利益的分配。但两者之间又有不同：1、隐名合伙是一种合同关系，不具有独立的人格，如《法国民法典》第1871条明确规定隐名合伙不具有法人资格；两合公司为法人。2、隐名合伙的财产为出名营业人所有；两合公司的财产为有限股东和无限股东共有。3、隐名合伙只有一方出名；两合公司双方都出名。4、隐名合伙中出名营业人可不出资；两合公司中无限责任股东必须出资。5、隐名合伙人对出名营业人的债权人不直接负责；两合公司各股东按其责任的无限或有限，对债权人直接负责。

两合公司是大陆法系的概念，英美法中与之相似的企业组织形式是有限合伙。一般认为，两者具有相似的法律特征，只是大陆法中两合公司被赋予了法人资格，而英美法中有限合伙不具备法人资格。两者尽管法律特征相似，但呈现出不同的发展态势。由于两合公司不仅设立复杂，而且公司的治理机构也相当复杂，而以合伙形式存在的有限合伙不仅设立简单，且有限合伙的运作一般按照合伙协议进行，灵活性很强，更为关键的是有限合伙具有公司所不能比拟的纳税上的优势。因此两合公司至今数量很少，甚至有些国家根本不承认两合公司的存在，而有限合伙在英美国家特别是在美国却被广泛采纳并得到了长足的发展。

与消费借贷

按大陆法系的分类，借贷分为使用借贷和消费借贷。隐名合伙关系中隐名合伙人的地位表面上有些类似于消费借贷关系中的出借人，例如隐名合伙人和出借人都转移财产权利，都只负出资义务而不参与营业活动，都有权收取收益、利息，但两者存在着很大的区别：1、隐名合伙合同为诺成性合同，即当事人意思表示一致即可成立，而消费借贷合同为实践性合同，即出借人将借贷物交付借用人后合同才成立；2、隐名合伙合同为双务合同, 而消费借贷合同为单务合同,即借用人负返还义务,不享有权利,出借人不负义务,只享有请求归还借贷物的权利； 3、隐名合伙中一方向他方出资，是为了从经营事业中分享利润，而消费借贷中一方贷与他方可替代物的目的在于获得固定利息； 4、隐名合伙人的出资范围广泛，可以是动产，也可以是不动产，可以是有形财产，也可以是无形财产（如商标权、专利权），但消费借贷合同的客体只能是有形物和可消耗物；5、隐名合伙人能否分得利益在订立合同时处于不确定的状态，将来营业的结果有可能要分担亏损，而借贷关系中出借人不受借用人营业状况的影响，也不承担借用人营业的损失，除有借用人支付不能（无力偿还）的危险外，可以确定地获得利息；6、隐名合伙终止时，出名营业人应返还隐名合伙人的出资，若有因损失而减少的情形时，则仅返还其余额，而在借贷关系终止时，借用人应以种类、品质、数量相同之物返还给出借人，不发生返还余额的问题。7、隐名合伙人享有监督权,可以通过定期查询合伙财产帐簿、收支平衡表等行使监督权，出名营业人有接受监督的义务，而出借人一般不享有对借用人正当使用借用物的监督权，借用人也没有接受监督的义务。

与雇佣合同

隐名合伙与雇佣有相似之处，两者都是出资人自己不出面经营，而交由自己所信任的人去经营。两者区别主要在于经营人有没有参加分配利润以及营业指挥权属于谁。如果经营人参与营业利润的分配，则为隐名合伙，该经营人为出名营业人，出资人为隐名合伙人；如果经营人仅仅领取工资或者在领取工资的同时分得利润，则为雇佣，该经营人为雇工，出资人为雇主；如果营业人虽然参与利润分配，但经营事项完全听命于出资人的指挥，仍应认定为雇佣。

与临时合伙

临时合伙是当事人之间为了实现临时性的目的而出资缔结的合同。其对外有为共同事业的，也有为一人事业的。在后一种情形中，出资人可能为他人的商行为出资，也可能为他人的非商行为出资。无论是为共同事业，还是为一人事业，临时合伙都是出于临时的目的，而隐名合伙以事业之继续为前提，这是两者区别的关键。临时合伙为共同事业时，为普通合伙，临时合伙为一人事业时，与隐名合伙相似，也有人称前者为公然临时合伙，后者为隐名临时合伙。

与有限合伙

国外对有限合伙的定义普遍是：两人或两人以上其中至少一人作为普通合伙人（general partner）、至少一人作为有限合伙人(limited partner)而组成的合伙，有限合伙人对合伙债务不承担连带无限责任。隐名合伙主要是大陆法系的概念，而有限合伙来自英美法系。对两者的关系，存在不同的观点：一种观点认为隐名合伙与有限合伙是一回事，仅是不同法系的称谓不同而已，大陆法系称为隐名合伙，英美法系称为有限合伙。另一种观点认为隐名合伙与有限合伙是两种合伙形式，不能混同。

隐名合伙与有限合伙尽管有许多地方相类似，但存在很大的差异。首先，两者的相似之处表现为：

1、从对合伙债务的责任承担方式看，隐名合伙和有限合伙的债务清偿责任方式均采取混合制，即隐名合伙人和有限合伙人仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任，对超出其出资的部分不负清偿责任，而出名营业人和普通合伙人不仅要以出资财产，而且要以出资以外的个人财产对合伙债务承担无限责任，在有多个出名营业人和普通合伙人的情况下，出名营业人和普通合伙人之间还须互负无限连带清偿责任。2、从出名营业人与普通合伙人的权利义务看，出名营业人和普通合伙人一样，享有全部经营权利并受同样的约束和承担同样的义务。出名营业人和普通合伙人均享有广泛的权利，如合伙的经营管理权，代表合伙对外订约权，利润分配权，合伙事务决定权等；出名营业人与普通合伙人均负有分配利益、接受监督的义务。

3、从隐名合伙人与有限合伙人的权利义务看，隐名合伙人与有限合伙人在合伙中仅充当投资人的角色，他们仅负有依照合同和合伙章程向合伙出资的义务，他们无权参与合伙的经营管理，无权对合伙事务进行表决，无权对外代表合伙，他们享有的仅仅是维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等。一旦他们参加了合伙的经营管理或对合伙事务实际控制，则必须如出名营业人和普通合伙人一样，对合伙的债务承担连带无限责任。4、从合伙命运看，隐名合伙人和有限合伙人的死亡，并不代表合伙的解散和营业的停止，只有当出名营业人和普通合伙人死亡时，合伙命运才终止。并且合伙终止时，其各项事务由出名营业人和普通合伙人予以清理，隐名合伙人和有限合伙人无权参与，只能等待分配剩余财产。5、从出资的限制看，隐名合伙人与有限合伙人均只能以财产出资，不能以劳务、信用出资。

但两者的区别亦很明显：

1、有限合伙具有公开性，而隐名合伙具有隐蔽性。有限合伙须经登记才能成立，而隐名合伙不须登记，仅依当事人之间的合同即能成立。在有限合伙的营业执照上，必须写明每一个合伙人的姓名和住所，并分别表明其称谓（即是有限合伙人还是普通合伙人），另要注明每一有限合伙人的现金出资额和其他财产出资的价值，对附加出资也要注明，而隐名合伙无上述要求。

2、两者的稳定性、持久性不同。与隐名合伙相比，有限合伙具有更大的稳定性、持久性。隐名合伙人在出资后丧失了出资的财产权，因此无权转让其出资，而有限合伙人出资后并不丧失对出资的财产权，因此可以全部或部分转让其出资，这使得有限合伙可以做到人员流动而投入到合伙企业的资本不流动，从而使有限合伙具有了更大的稳定性和持久性。并且由于有限合伙必须经过法定的批准程序方能成立，因此有限合伙必须具备经营场所等相应的经营条件，这就决定了有限合伙具有相对的稳定性，轻易不会解散。而隐名合伙是合同关系，法律不要求其具备有限合伙所具备的经营条件，因此，具有灵活性和临时性，其存续期间相对较短。

3、两者对出资的要求不同。隐名合伙中出名营业人可以出资也可以不出资，而有限合伙中的普通合伙人必须出资。

4、法律规范的角度不同。考察英美的《有限合伙法》，法律主要从主体的角度对有限合伙进行规范，立法中融入了很多强制规范，如强制登记制度和信息公开制度等，以实现对有限合伙的监督管理，保护相对人利益和交易秩序的安全。而对隐名合伙，立法主要从合同的角度加以规范，更多地贯彻了合同自由原则，国家基本上不对其予以干预。此外，有限合伙只存在于合伙商号之中，而隐名合伙可能发生在独资商号中，如经营人为一人时，对外界而言，就是独资商号；隐名合伙的期限未经确定时，隐名合伙人有权通知合伙人终止合伙，而有限合伙人无此项权利；隐名合伙为诺成、不要式合同；而有限合伙则必须有书面章程――有限合伙证书。

在现实生活中，隐名合伙和有限合伙都有其存在的价值，难以舍此取彼。新修订的《合伙企业法》已规定了有限合伙制度，该法第二条规定，“有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。而对隐名合伙，法律上尚不承认其有效性，因为隐名合伙实际上是侵犯了其他合伙人的知情权和优先接受转让股权的权利。

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