高级管理人员

公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

任职的限制

由于高级管理人员对于公司的经营管理和业绩效益负有重要的责任，公司法对他们的任职资格有较为严格的限制性条件。根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；

(2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。

高级管理人员如果在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

公司董事会聘任高级管理人员，均应遵守上述规定的条件。如果公司未按上述条件聘任高级管理人员，则该委派行为、选举行为和聘任行为无效。

义务与责任

竞业禁止义务的法律依据

一般而言，对于董事、高级管理人员与公司的关系，普通法系国家视之为信托关系，大陆法系国家视之为委任关系，董事、高级管理人员因其特殊身份，知悉公司的经营状况乃至商业秘密，为防止其利用身份优势谋取个人利益而损害公司利益，无论哪一种法律体系，基于平衡利益冲突、保护公司利益的目的，均肯定董事、高级管理人员应对公司承担忠实义务。所谓忠实义务，本杰明?内森?卡多佐（Candozo）法官曾如此界定：“董事不得以牺牲任何公司利益为代价而获得个人利益，也不得以同董事所享有的权力相冲突的方式取得个人利益，不得为了个人利益而将那些就公平而言应属于公司的机会据为己有。”

竞业禁止义务实乃忠实义务的具体内容之一，董事、高级管理人员对内承担管理公司事务的职责，忠实义务要求其为实现公司的最大利益尽心竭力，如果他们同时处于公司竞争者的地位，将导致其个人利益与公司利益的冲突以及利用任职公司的便利，篡夺商业机会同公司竞争的可能，公司的最大利益将难以实现，故各国公司立法无一例外的规定了竞业禁止。

“竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，”董事、高级管理人员所负有的竞业禁止义务，是指在管理公司事务、执行公司业务时或在担任公司职务期间，不得为自己或第三人的利益，非法从事同公司竞争之业务的义务。我国《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第148条规定：董事、高级管理员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，《公司登记管理若干问题的规定》第26条规定：“公司的董事、高级管理人员不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、高级管理人员职务。”这些规定构成了我国公司董事、高级管理人员承担竞业禁止义务的法律依据。

违反竞业禁止义务的法律责任

民事责任

《公司法》关于竞业禁止义务的规定，是法律直接作出的强制性规定，该义务为法定的不作为义务，义务人违反该规定而为竞业行为，则构成对公司权利的侵犯，应当对公司承担侵权责任。如果公司在其章程、员工守则或与董事、高级管理人员签订的任用合同中对竞业禁止义务作出了约定，则竞业行为构成侵权与违约的竟合，公司得选择于己有利的法律依据，来决定追究义务人的违约抑或侵权责任。根据相关法律的规定，董事、高级管理人员因违反竞业禁止义务而承担民事责任的方式有以下几种：

将竞业所得收入上交公司所有

《公司法》第149条第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”此为公司行使归入权的法律依据，在董事、高级管理人员因从事竞业活动而取得收入（包括金钱、其他物品等）时，公司可据此规定直接行使归入权将该收入收归公司所有，董事、高级管理人员应当将该收入上交给公司，若董事、高级管理人员拒绝上交，则公司可诉请法院判决将该收入归于公司所有。归入权的行使以义务人因竞业行为获得收入为前提，但并不以给公司造成损失为条件；值得指出的是：为保护善意第三人的合法权益，维护市场交易安全，归入权的效力仅限于公司与违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员之间，不得对抗与该董事、高级管理人员进行交易的第三方，即并不能当然地使交易行为无效。

停止竞业行为

公司享有请求行为人停止竞业行为的权利，尽管我国公司法并未对此作出明确规定，但《民法通则》第134条规定的民事责任方式中，第一种即为停止侵害，根据“特别法上没有规定时适用普通法”的原则，公司可援引《民法通则》第134条的规定来行使请求权，要求董事、高级管理人员停止其竞业行为，以最大限度地保护自身的合法权益。

赔偿损失

如果董事、高级管理人员因其竞业行为给公司造成了经济损失，不论其是否从竞业行为中获取了收益，都应向公司赔偿损失，尽管《公司法》并未直接赋予公司以损害赔偿请求权，但赔偿损失是《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式之一；若公司享有多种形式的请求权，会增强对其合法利益的保护力度，从竞业禁止制度保护公司利益的角度出发，公司享有损害赔偿请求权乃应有之义。需要注意的是：在董事、高级管理人员从竞业活动中获得了收入且给公司造成损失的情况下，出现公司的归入权与损害赔偿请求权竞合的法律现象，如果公司行使归入权后，其损害未能得到全部弥补，则公司可行使损害赔偿请求权，只不过赔偿数额应除去行使归入权所得方显公平，若公司选择行使损害赔偿请求权，应对损害的事实、程度承担举证责任。

公司内部处分

董事、高级管理人员与公司存在着特殊的民事法律关系，比如委任契约关系等，若董事、高级管理人员不履行忠实义务，违反法律的规定或与公司的约定，从

事与公司竞争的营业，公司可依据其章程、员工守则或与董事、高级管理人员签订的任用合同中的相关约定，行使解任、除名等处分权，以消灭双方之间的委任关系。

刑事责任

民事责任仅是对民事权利主体的事后救济，违反竞业禁止义务的行为除了损害公司的合法权益外，也破坏了正常的市场秩序，是一种广义的不正当竞争，损害了社会公共利益，故在一定情形之下，有必要对其施以刑事制裁。

我国《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”我国现行刑法规定的非法经营同类营业罪，其犯罪主体为特殊主体即国有公司、企业的董事、经理，不包括经理以外的其他高级管理人员，并且该罪名仅适用于犯罪主体严重违反竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大或特别巨大的情形，对于非国有公司、企业的董事、高级管理人员的同类情形，我国刑法并未作出规定，依据刑法的罪刑法定原则，非国有公司的董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的行为，在现有的法律框架内，不存在非法经营同类营业罪的问题。

另外，董事、高级管理人员因其管理公司事务，往往知悉公司的商业秘密，若其在竞业活动中，非法泄漏、使用或者允许他人使用其掌握的所在公司的商业秘密，构成了对公司的商业秘密的严重侵犯，还应当按照《刑法》第219条的相关规定，追究其侵犯商业秘密的刑事责任，从刑法关于侵犯商业秘密罪的规定来看，只有在行为人主观上具有故意且在后果上给权利人造成了重大损失时才构成该罪。

竞业禁止义务

竞业禁止义务以及违反竞业禁止义务之法律责任的免除。

竞业禁止这一制度所规范的法律关系，性质上为平等民事主体间的私法性关系，依据私法上的意思自治原则，即“由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系”，公司应享有处分其权利的自由；公司作为追求利益最大化的市场主体，完全有能力评判其董事、高级管理人员之竞业行为对公司的影响，并自行作出如何应对的决定。原《公司法》并未明示限制或者禁止当事人处分基于竞业禁止规范而产生的权利义务，也无经特定程序许可董事、高级管理人员为竞业活动或免除其违反竞业禁止义务之责任的规定，2005年修改后的《公司法》第149条规定董事、高级管理人员在未经股东会或者股东大会同意的情况下，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，换而言之，在经股东会或者股东大会同意的前提下，董事、高级管理人员的竞业禁止义务，可以得到免除。由此可见，公司可以根据实际情况，事先通过一定的程序，予以董事、高级管理人员从事竞业活动的许可，从而免除其竞业禁止义务，如通过股东会决议或股东大会决议免除董事及公司高级管理人员的竞业禁止义务。

尽管公司法第149条规定的竞业禁止义务为法定义务，但这并不意味着因违反此义务而产生的法律责任绝对地不可免除。从某种意义上说，法律责任的本质在于以对受到侵害的权利的补救来否定侵权行为，对于私法领域的违法行为，在不涉及公共利益的前提下，双方当事人可以就法律责任问题进行协商，那么，在法律无禁止性规定的前提下，对于这一获得补偿的权利，公司自然也有权放弃，公司可以在事后通过一定的程序免除董事、高级管理人员从事竞业活动的民事责任。

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