临时仲裁

法学术语

临时仲裁是19世纪中叶机构仲裁出现以前惟一的国际商事仲裁组织形式，临时仲裁比机构仲裁（管理式仲裁）历史悠久。

仲裁介绍

早期的商事仲裁多发生在同行业之内，商人之间发生纠纷后为了节省金钱和时间，不愿去法院诉讼，而愿在同行中选择他们信任的、有威信的人居间调解或裁断。这些被选作仲裁员的人，往往与指定他们的当事人是商业上的伙伴，或是有长期的生意往来。在很多情况下，纠纷的双方难以推举出共同的人选，只能各自选择他们信任的人作仲裁员，由两名仲裁员合作仲裁。如果两个仲裁员意见分歧，无法达成一致裁决，则须由他们共同推选一位“公断”（Umpire），独立作出裁决。

这种由两名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，由一名“公断人”作必要时补救的仲裁方式，在英国等有“临时仲裁”(adhocarbitration)历史传统的国家中曾甚为流行。这种两名仲裁员仲裁的传统对英国的仲裁立法有很大的影响。英国1950年仲裁法中关于仲裁庭组成和裁决的规定，基本上是针对两名仲裁员外加一名“公断人”的仲裁程序而设置的，直到1979年仲裁法修订时，才对由三名仲裁员组成仲裁庭的程序加以修补。在具有重大改革意义的1996年仲裁法中，英国《仲裁法》只移植确认保护机构仲裁，而对临时仲裁采取观望尝试的立场。

从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成。机构仲裁（亦称制度性仲裁、常设仲裁），由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。临时仲裁（亦称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁），不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序，它对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件有重要意义。

特点及意义

从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。

特点

仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：

1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷；

2、程序简单，不拘泥于形式；

3、强调案件的处理结果应该公平合理；

4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。

设立意义

临时仲裁制度事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中确立。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。临时仲裁制度设立有其重要的意义，这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

发展趋势

临时仲裁制度在我国的从无到有是其必然的发展趋势，在时机更为成熟、制度设计更为完善的情况下，我国的仲裁立法和实践也逐步会有更大的包容性，从而走向双轨制。原因主要有以下方面：

经济全球化

在科学技术日新月异、交通通信异常发达、世界经济全球化日益加深的今天，通过约定临时仲裁方式解决争议的做法，已在国际上得到普遍的尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设仲裁机构的裁决，又包括临时仲裁机构的裁决。在香港，常设仲裁机构是香港国际仲裁中心。双方当事人既可选择机构仲裁，也可选择临时仲裁。中国融入世界，必须给所有的民事主体平等实现其权利的平台，这是一个文明社会所必须作出的承诺。更重要的是随着国际商事关系的发展，国际商事争议大量发生，中国的当事人也能在同样的游戏规则下实现自己的权益，因为最不公平的是当游戏轮到自己时，规则却发生了变化。

利于我国发展

我国仲裁法之所以没有临时仲裁的法律地位，有多方面的原因，长期的计划经济体制对仲裁制度的影响是一个主要因素。在计划经济体制下，临时仲裁没有其生存和发展的基础。但是，仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式，已经发展成为一个庞大的专业服务行业,被归入了世界贸易组织界定的“服务贸易”的范畴。在我国加入世界贸易组织时就服务贸易所作的承诺中，仲裁被划入了中介性的专业法律服务行列。

中国加入世贸后不久，HKIAC仲裁员杨良宜先生、郑若骅女士和简家骢先生，在北京举办的“香港仲裁服务如何助您解决国际经贸纠纷”研讨会中特别指出，香港既承认机构仲裁，也承认随意仲裁（即临时仲裁）；HKIAC的仲裁规则既适用本地规则，也适用国际仲裁常用的联合国贸法会仲裁规则，还有简易程序的仲裁规则；香港仲裁裁决既可以通过《纽约公约》在世界其他缔约国获得承认与执行，也可以通过内地与香港的有关法律安排获得内地法院的承认与执行，还可以通过互惠原则在某些特殊地区（如台湾）获得承认与执行。应该说，香港作为中国的特别行政区，其仲裁事业是非常有竞争力的。

资源是有限的，仲裁资源，特别是涉外仲裁的客户资源，其实已经成为全世界仲裁机构或临时仲裁庭的共同财富。当事人在订立仲裁协议时，完全有权在不同国家、地区，不同的仲裁机构以及机构仲裁和临时仲裁之间进行选择。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动性是极为显著的。因此，当事人的选择或多或少地决定了某个国家或地区的仲裁机构、仲裁员的仲裁业务是门庭若市还是门可罗雀。因此，不赋予临时仲裁同样的法律地位不利于我国内地仲裁事业的长久发展。

法律地位

在临时仲裁（adhocarbitration）占主导地位的时代，仲裁员在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承担责任，当事人在仲裁争议中的命运，完全依赖于仲裁员对争议是非曲直的判断，仲裁员的立场、专业知识和道德水准成为决定仲裁好坏的关键。立法没有规定临时仲裁，可能基于立法者存在对仲裁员公正性的质疑以及对仲裁制度不够规范的考虑。但基于上述因素而舍弃对临时仲裁的保护是值得商榷的。

首先，不论是机构仲裁还是临时仲裁，实质上都是由仲裁庭独立地处理纠纷，而不是整个机构。“仲裁的全部价值在于仲裁员”，这是国际仲裁界广为人知的格言。事实上，仲裁的实质是仲裁员独立办案，只要遵循仲裁的基本原则和国家法律，尊重当事人的意思表示，临时仲裁与机构仲裁没有本质的不同。两种方式所作出的裁决均为一次性终局裁决，都具有强制拘束力，在执行时不应有权威性和可信性的差异。其次，对仲裁员的选任问题，在我国仲裁员素质良莠不齐的情况下，确实需要对仲裁员的道德标准加以规范，我认为可以借鉴双重标准的美国模式和没有单方指定的欧洲楷模。而关于仲裁员名册，事实上国际许多仲裁机构都没有强制性使用，因为基于人的理性，当事人对自己经济利益的深切关注保证了当事人在没有名册的情况下，一定会注重被选定的仲裁员的全面素质，包括其对法律的掌握和理解力、人品、社会地位等，而绝非随意选定。最后，为弥补临时仲裁的程序规则不完善的缺陷，联合国贸法会于1976年制定了可供临时仲裁庭采用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，对仲裁程序规则作了较为系统的规定，因而对于发挥临时仲裁的优势，具有不可忽略的借鉴作用。

在私法领域内，尊重当事人的意思表示是最核心原则，虽然法无禁止即自由，但没有强制力保证实现的权利绝不是权利。因此对中国来说，是时候通过立法正式承认临时仲裁制度，以法律形式来确认保护当事人的这一初始权利。的确，任何制度的产生都有其历史必然性和存在合理性，也存在许多弊端和不足，但通过制度的设计和相应规范的制定，必然能够趋利避害。

方式对比

临时仲裁

临时仲裁是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、做出裁决后即自行解散。临时仲裁，不依赖于固定的仲裁机构，随着争议产生由当事人授权成立仲裁庭，一旦争议解决即予以解散。也就是说，在临时仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构的概念是一致的。临时仲裁无仲裁规则，可选择用某国家仲裁机构的仲裁规则。同时，仲裁员、仲裁庭组成也不同于机构仲裁。临时仲裁的主要优势在于：程序上比较灵活，符合双方当事人的意愿及实际情况，英国著名律师D.A.Redfern将其比作“量体裁衣”；在一定条件下费用节省，无须管理服务费；同时可省略机构内部的复杂手续，提高工作效率，加快速度；并有可能在无事实争议（matteroffact），只发生法律争议（matteroflaw）的案例中发生即时仲裁（instantarbitration）。临时仲裁的主要缺点是：当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出约定，如程序出现问题，当事人需重新作出约定，例如仲裁员在审理过程中不幸身亡或成为无行为能力人；临时仲裁缺乏必要的监督管理，其有效性及其优势的发挥取决于双方一致，如一方当事人延迟时间不愿合作，另一方当事人必须寻求仲裁地的法院的司法救济，否则会陷入僵局；在费用方面，当事人在协商过程中往往缺乏讨价还价的经验。

机构仲裁

仲裁亦称常设仲裁，是指由常设仲裁机构所进行的仲裁，有自己的组织章程、仲裁规则、办事机构管理制度及供选用的仲裁员名册，其优点有以下方面：

1、由专家制定的仲裁规则，并在实践中检验修正，具有相当的科学性、使用性、普遍性；

2、选择专业的仲裁员，管理水准值得信赖；

3、仲裁机构可帮助指定仲裁员；中国不允许在仲裁员名册以外选定，但有的国家可以。仲裁机构为仲裁员提供工作便利，保证仲裁顺利进行；

4、在缺乏具有拘束力的仲裁协议情况下，仲裁申请一经提出，仲裁机构有权就其效力作出初步或最终决定，可以较早阶段终止仲裁程序减少当事人无谓支出，问题可得到及时解决；

5、仲裁机构的费用有明文规定，具明确性，；临时仲裁往往需谈判费用，当事人无丰富经验；

6、机构仲裁比临时仲裁更能得到司法机关的信任，对于缺席裁决及承认执行时，法院较为认可。

机构仲裁的不足之处：

1、机构仲裁正规、程序规则缺乏弹性；

2、仲裁员的人选限定在名册中，可能并不具备处理特定纠纷的能力；

3、程序复杂，手续繁多，提供服务的过程拖延，导致费用增加。在机构仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构是两个不同的概念，两者的功能是不同的，仲裁庭的功能只对特定仲裁案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束；而常设仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运作工作的管理，并不参与对特定案件的审理，只是对此提供某些服务。

双轨并存

在国际商事仲裁实践上，临时仲裁也可指定常设仲裁机构为其提供服务。比较而言，机构仲裁都有一套固定的仲裁规则，根据双方的意愿依规则按程序进行仲裁，所选仲裁员都在“仲裁员名册”之中；而临时仲裁，尽管也是在仲裁条例的大框架下进行，但在仲裁协议的订立、仲裁员的选择、仲裁程序的开展等方面，都有更大的弹性，当事人的意愿得到了更加充分的保障。对仲裁而言，仲裁规则并不是最重要的。

仲裁的程序在仲裁法或仲裁条例中都有规定。例如，在香港，临时仲裁比较多，其中最重要的一点是成立仲裁庭。如双方在仲裁协议中就此达成协议，就按协议进行；如果不能达成协议，则由HKIAC承担委任仲裁员组成仲裁庭的责任。当事人运用仲裁解决纠纷时，如没有选择用哪个规则，那么，仲裁程序就由仲裁庭根据仲裁条例来决定。不过，香港国际仲裁中心也有可供当事人选择的仲裁规则，包括：本地仲裁规则――经常为本地仲裁所采用；联合国贸法会仲裁示范规则――遵循联合国商事仲裁示范法，一般适用于在香港进行的国际仲裁；简易程序的仲裁规则――适合于一些小的仲裁案件。此外，还有海事海商方面的仲裁规则、证券交易仲裁规则、域名争议仲裁规则等。但所有这些规则，是否被选择、选择哪一种，则完全尊重当事人的意愿。但我国基本上没有处理国际商事争议的临时仲裁机构。临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋，立法者应当允许当事人根据需要予以选择，一视同仁加以确认保护。

必要性

我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。

与机构仲裁相比，临时仲裁有着鲜明的特征，主要表现在：1、更为自主灵活。临时仲裁弹性较大，形式多样，更能意思自治原则。虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员，但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则，自创仲裁程序，在某些小金额的临时仲裁案件中，甚至不用开庭，当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由，仲裁员就可以此作出裁决，特别是在海事仲裁中，这种情况大量存在。2、时间更快、费用更低。机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定，而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用，若选择了临时仲裁，当事人可以通过自设仲裁程序，避开仲裁规则的一些固定的规定，就可以在较短的时间内作出裁决，更加符合特定的案件，而且，无须支付常设仲裁机构的管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。

临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。

临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。而且，在我国的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。

众所周知，我国的仲裁制度与国外相比行政色彩较浓，仲裁机构的组成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立，全国各地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责，其组成人员及所聘任的仲裁员中，有不少的行政机关人员而非“专家”。相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁费用主要由仲裁机构负责收取，仲裁员的报酬所占比例较小，其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。这种做法与国际惯例不相符，而且可能影响仲裁案件的办案质量，因为仲裁主要是通过仲裁员用自己的才智来完成的，机构仲裁中这种收入与分配的体制将打击仲裁员的积极性，影响仲裁员办案的责任心。另一方面，仲裁机构设立和管理上的行政色彩，再加上我国计划经济思想根深蒂固，仲裁机构往往安于现状，驻足不前。若承认临时仲裁，给予当事人多种选择机会，有助于加强仲裁领域的竞争，有利于促使机构仲裁加强内部管理，降低仲裁活动成本，加快内部改革，提高服务和办案质量，最终促进机构仲裁的良性发展。

其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法，投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性，而寻求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议解决方式。而我国的机构仲裁受政府干预太多，容易将简单问题复杂化，临时仲裁更能迎合外国投资者的心理，在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前，建立临时仲裁，不失为完善我国投资环境的一个重要举措。

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