比较法

不同国家或地区法律秩序的比较研究

比较法（Rechtsvergleichung）是不同国家或地区法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次：叙述的比较法，即外国法的研究；评价的比较法，即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势；沿革的比较法，即研究不同法律制度之间的现实和历史关系。

研究层次

第一个层次是叙述的比较法，即外国法研究，这是比较法研究的基础。第二个层次是评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，它建立在叙述的比较法的基础之上。第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系，它建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。

比较法作为一门独立的学科，其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，而不是不同法律制度之间的任意比较。

比较法的方法论

一叙述的比较法的方法论

1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅，对该国法有基本知识，特别是他们的法律渊源，基本法律概念，法律用语，但是，尽管有这些知识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。

2.信息源的可用性和可信性

外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法，司法报告，判例。他们直接的法律渊源，具有最高的可用性和可信性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第二手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。

3.外国法的渊源的解释和使用

必须准确地使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源，基本的原则是在研究外国法时，人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。

各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中，甚至表现在法学著作中。

外国法的渊源应该如同在其本国家那样得到解释。

4.必须把外国法作为一个整体来研究

外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。

5 翻译问题

对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。

6 过时的法和活法

在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。

另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。

7 法律规则的社会背景和目的。

法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。

二关于可比性问题

1.要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性成为，比价的第三项，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。

2.在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。

3.两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。

4.如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。

5.还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。

三不同社会制度国家的法律制度的可比性。

1.西方和苏联学者论可比性

关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。从两次世界大战到上世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义国家把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义法和资本主义法的可比性持否定态度。进入70年代，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。

2.邓小平理论如何看待可比性

进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义法与资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的、在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说，就计划和市场都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。

四规范的比较和功能的比较

比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。

1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。

2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。

功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制，对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。

3.二者各有作用的领域。规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较；而功能的比较适用于对不同法系，不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。

五功能比较的程序

1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也就找出共同的起点。

2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要，所采取的法律解决的办法，及有关法律规范、程序和制度。对此，法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。

3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。

六进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。

对各种法律解决办法进行评价。但是之中评价不能依靠好坏、正误之类的抽象、绝对的标准。也不应根据法律本身，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一个客观标准的评价。

根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理的预测未来的发展。

七不同国家之间的相互交往

不同国家法律制度、法学思想比较研究的社会历史条件可以概括为三个方面，一是不同国家之间的相互交往，二是一个国家内的法律多元主义；三是抽象理论与经验研究相结合

八抽象理论与经验研究相结合

比较法的出现，除了必须具备国家之间相互交往，或国内法的多元主义之外，还具有强烈的经验研究的倾向，即从现实存在的不同国家的法律制度出发。反之，在法律实践与法学研究中。如果不从实际法律出发，理论上研究的是一套，实际通行的是另一套，理论研究以实际的法律制度为基础，不关心法律实践中遇到的问题，而是从抽象的理性或上帝的意志出发，构造出一种形而上学的法律体系的模式，是不可能促进比较法的发展。

法学研究建立在各国现实法律制度的基础上，比较法的出现才成为可能。一方面，历史法学派对于与自然法相联系的任何思想方法都持否定态度，例如胡果就认为法学的目的就是要从对所有现存的实在法的比较中产生“民族精神”或“经验的自然法”。在这个方面有利于比较法的发展。另一方面，萨维尼及其继承者在提出所有的法律都是民族精神的产物的同时，却拒绝了罗马法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在这个方面则阻碍了比较法的发展。

比较法与判断

ㅡ般来说.比较后会产生判断 ,这是很自然的

理论作用

一、深化对法律的认识、扩大法学视野

1.比较法可以分为理论的比较法和实践的比较法。相对于实践的比较法，理论的比较法是在不同国家的法律相互交往的时间积累的基础上产生的。是19世纪末20世纪初的产物。

2.理论的比较法对于法理学、法哲学、法史学这样的抽象理论学科具有重要的作用。

3.理论的比较法对理论法学的作用还表现在他极大的扩展立法需求理论研究的视野。

二、确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势

在社会科学发展的历史上，对社会和法律发展的趋势的研究曾经建立在理性主义和绝对精神的历史演化的基础上。在比较法研究中，所谓法律发展的趋势。不是建立在所谓理性、绝对精神或法学家自以为是但又从来得不到证明的规律的基础上，而是建立在不同法律集团、法系的主要国家的法律发展的共同性质上。

三、比较法在外国立法中的作用

1.在西方，据说在梭伦立法时就参照了希腊许多城邦的立法；古罗马时期在制定十二铜表法时，十大执行官就对希腊各城邦的法律进行过广泛的考察。世界上最古老的法典之一—汉穆拉比法典的制定也参照了两河流域美索不达米亚地区一些小城邦的成文法典，其中比较著名的有乌尔城邦第三王朝的乌尔纳姆法典。

2.现代意义上的比较法，19世纪在法国、德国和英国出现的比较法讲座和比较法学会，并不是为了纯粹的学术研究，而是通过研究各国颁布的新法典，以便了解他们所包括的同本国相应的法典不同的规定，在必要时向本国的立法者提出修改本国相应立法的建议。在立法过程中运用比较法，是立法的一条捷径。他在某种程序上可以替代代价高昂的法律试验。

3.当代世界在立法中运用比较法的方式分为官方的和非官方的两种形式。官方形式是指国家在立法时成立官方的机构，负责提出法律草案，作为准备工作搜集有关外国法的资料，与本国相应的条款进行比较研究。非官方形式是各国立法中运用外国法、比较法的更经常的方式，而且这种方式往往和官方形式相结合。

四、比较法在当代中国立法中的作用

1.在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

2.在纯粹属于国内法领域中借鉴国外的相关立法

3.在经济全球化条件下，借鉴国际标准。

比较法学名著

一、外国名著：

[意]罗道尔夫.萨科《比较法导论》

[德]茨威格特、克茨《比较法总论》

[日]大木雅夫《比较法》

[美]H.W.埃尔曼[HenryW.Ehrmann] 《比较法律文化》

二、中国名著：