法律的概念

1961年出版的图书

《法律的概念》是英国法理学家哈特著法学著作，于1961年首次出版。

内容简介

作品目录

创作背景

哈特继承和发展了奥斯丁的分析实证主义法学，向自然法学靠拢、将日常语言分析哲学运用于法学，提倡自由主义道德的哲学，这些都表明他的学说的折中主义。他虽然维护法律实证主义但是也赞成最低限度的自然法学说。在法律解释上，他试图采用法律形式主义和怀疑论之间的中间道路，也正是在这样的历史背景下，《法律的概念》这本新分析实证主义的法学奠基之作得以创作出版。

《法律的概念》一书是哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个法律成果。哈特和富勒关于战时德国希特勒法律及其效力的认同是此次论战的一个导火线，焦点是法律与道德间的关系问题。1957年4月，哈特应邀在哈佛大学作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，哈特在报告中系统地阐述了分析法学对法与道德的观点，并批驳了自然法学派对他们的批判。富勒听了报告后，随即回应，发表了题为《实证主义与对法律的忠诚：答哈特教授》的长文。20世纪60年代初，两人分别发表了各自的代表作——哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》，此后，二者又进行过多次的交锋。哈特在《法律的概念》一书的1972年再版中，补列了对他的观点进行批评的主要文章和专著的清单，希望对这些问题在以后有机会时，对其详细的讨论。

作品思想

一、对奥斯丁法律命令说的评析

奥斯丁在《法理学的范围》一书中，试图用命令和习惯对法律概念进行清晰、彻底的分析。但实际上是事与愿违的。哈特列举了一个强盗持枪的例子来分析，哈特认为除非是伤害性威胁，在其他方面使用以威胁为后盾的命令是不妥的。所以，法律是以权威为后盾的命令，而不是以威胁为后盾的命令。奥斯丁的错误就在于没有区分以威胁为后盾的命令和以权威为后盾的命令。

哈特从不同的角度对法律命令说进行批判。首先，从法律的多样性方面，他认为除了刑法及其制裁和侵权法与以威胁为后盾的命令有相似点外，其他法律，像合同法、遗嘱继承、婚姻法，很难用以威胁为后盾的命令说来解释了。因为，这种法律不强加责任和义务，而是通过授予人们在法律规定的范围内设定权利和义务。

其次，从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人去做某事或是不为某事，但把命令者（立法者）排除在外，这在专制君主国家或某些民主国家会出现。但哈特认为，现代立法的本质是包括立法者在内的人都要受到法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，哈特提出要用“约定说”代替“命令说”，这是一个在许多方面比强制命令好得多的模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一个约定的发出者，他行使由规则授予的权利，通常他作为立法者必须置身于法律的范围内。

再次，从起源方式上，与法律命令说明显矛盾的是习惯。某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯在被法院使用以前，就是法律，认为习惯法律地位的确立在于主权者的默示命令是牵强的，某些法律起源于习惯，法律命令说无法就习惯成为法律的问题作出解释。

最后，哈特对奥斯丁的主权者学说做了批判。他通过两条主线对主权者学说进行批驳。（1）不能解释立法权的连续性和法律的持续性；（2）主权者的地位问题：主权者为他人制定法律，把法律的责任或限制强加于他人，而自己却不受法律的限制。哈特分析了最高立法者在法律上无限制的地位对于法律的存在来说是否必需及能否根据习惯和服从，来说明立法权的法律限制存在或不存在。最后哈特指出“主权者学说不仅细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律分析”。而授权规则的观念，即可能有限制或无限制地授权在某些方面有资格的人们遵循一定程序去立法的一种规则。也就是说，他认为规则构成了主权者的观念。

二、解答法律概念的突破点——法律的第一性规则和第二性规则的结合

1、法律规则说的提出

哈特认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个“失败的记录”。失败的根本原因在于“该理论由已建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”，因此，哈特引入第一性规则和第二性规则结合的观念，提出义务的观点是哈特理论的逻辑起点。

2、法律的要素

第一性义务规则和第二性规则是哈特法律制度的核心，也奠定了哈特新分析法学派的基础。哈特描绘了一个简单的社会模式，如果这个社会只依靠第一性义务规则运行，那么它必须符合两个条件：其一是必须以某种形式包含对压制任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为；其二是只有少数人拒绝规则，而多数人接受规则。显然，如果要符合这两个条件，只有在由血亲关系、共同感受和信念紧密联系，并处于稳定环境中的小型社会才行，对于当代这么复杂的社会是不适用的。

接下来，哈特分析了对当今社会不适合的原因。（1）不确定性。规范群体生存行为的规则构成不了一个体系，仅仅是一些单独的、零散的标准，除了它们是一个特定的人类群体所接受的规则外，没有任何确定的或共同的标志。（2）静态性。在这样一个社会中，不存在有意识地清除旧规则或引进新规则以适应于正在变化的情况的手段，仅存在的是规则无意识的、缓慢的、自发的变化，这个方式表现为首先是习惯或常例的出现，然后是习惯法的出现，极端情况下，可能更彻底意义上的处于静止状态。（3）无效性。即用来维护这些规则的分散的社会压力的无效性。缺少专门授权机关最终和权威地确定违反规则的事实和对违规行为的惩罚以及其他形式包括物质和武力在内的制裁。

正是由于这三方面的缺陷，就有必要引入不同种类的第二性规则来弥补第一性规则。它们是处于与第一性规则不同的一个层面上，第一规则都是关于个人为或不得而为的行为，而第二性规则涉及第一性规则本身这一意义而言，“它们具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则的事实得以最终决定的方式”，哈特主张“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步”。这三种补救办法合起来无疑使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。具体地说：

首先，针对不确定性规则引入承认规则，其作用是确定第一性规则的法律地位，使第一性规则具有权威性。承认规则也是法律制度的基础。其次，针对静态性的缺陷引入改变规则。其最简单的形式是授权个人或群体，为了适应社会发展的需要，可以改变现有的规则，即授权个人或群体有立法的权利。最后，针对无效性的缺陷引入审判规则，即授权个人或机关就一定情况下某一主要规则是否已经被违反，以及应处何种制裁，作出权威性的决定。

三、自然法最低限度的内容

哈特学说有着向自然法学靠拢的明显倾向，表现在他提出了“最低限度内容的自然法”理论，基于人性和人类生存的目的，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素，这些共同行为准则就是“自然法的最低限度的内容”。它包括五个方面：（1）人的脆弱性。人是血肉之躯，一般容易遭到肉体的攻击，因此法律和道德共同要求消极克制、限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。（2）大体上的平等。人们在体力、智力上大体平等，一个人不可能强大到不需要与人合作就能长期统治别人或使别人屈服，基于这个事实，必须建立一个相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。（3）有限的利他主义。人既非天使，也非恶魔，而是处于两个极端的中间的个体，因此，人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却时常存在。（4）有限的资源。人类生存所需要的资源不是无限丰富的，必须有某种最低限度的财产权制度，以及要求尊重这种制度的特种规则。（5）有限的理解力和意志力。由于人们各自的理解力、意志力和动机的不同，在这种常有的危险的条件下，“理性所要求的是在一个强制制度中的自愿合作”。

四、以国际法为视角阐释法律的概念

哈特以国际法这一相反实例进一步剖析“法律”的表达方式，回答有关国际法的法律属性的疑惑。他主要通过国际法规则与国内法规则之间的反差比较，论证法律的概念是法律的第一性规则和第二性规则的结合，指出国际法“目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法”。

作品影响

《法律的概念》一书集中反映了哈特的法律观以及他对于法律的作用、法律与道德等方面比较全面的看法，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。该书是新分析法学形成的标志，哈特在该书中提出了“法律规则说”，评析了现代西方法哲学的主要代表性学说的理论，是当代法理学权威著作之一。

作品评价

爱尔兰法理学家约翰·莫里斯·凯利：《法律的概念》在英美法律理论界确立了其核心地位，并巍然屹立30年。它篇幅不长也不十分详尽，但它引发了大量的著述，并且，无论它有怎样的错误，都必须被视为20世纪法理学的开创性著作之一；关于这本书本身，《埃劳德法理学导论》的作者们没有给出任何摘录，它们的理由是法理学专业的每位学生都必须通读它。

作者简介

哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907—1992），英国法学家，新分析法学派首创人。1929年毕业于牛津大学。1932年任大法官法庭律师。1952—1968年任牛津大学法理学教授，后任布拉塞诺思学院院长。1978年退休。1957年在哈佛大学发表“实证主义和法律与道德之分”学术报告，反驳富勒（Lon Lovis Fuller，1902—1978），揭开法律实证主义和自然法学说两大派之争。1961年发表代表作《法律的概念》，进一步批判对方，逐步形成以其为首的新的法学派别—新分析法学。还著有《法律中的因果关系》（1959）、《法律、自由和道德》（1963）、《惩罚与责任》（1968）、《功利与权利》（1979）、《法理学和哲学论文集》（1983）等著作。

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