肢解发包

《建设工程质量管理条例》肢解发包

肢解发包是指建设单位将本应由一个承包单位整体承建完成的建设工程肢解成若干部分，分别发包给不同承包单位的行为。国际上，将一个工程的各个部位发包给不同施工(或设计)单位，由各个单位分别完成工程的不同部位也是通行做法，并称之为“平行发包”，也即所称的“肢解发包”。但我国当前建设单位的行为很不规范，市场竞争规则也不完善。在实践中，由于一些发包单位肢解发包工程，使施工现场缺乏应有的组织协调，不仅承建单位容易出现推诿扯皮，还会造成施工现场混乱、责任不清，工期拖延，成本增加，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。

定义

国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第78条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

对于什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”，地方性法规《上海市建筑市场管理条例》第23.2款和24.2款规定，建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。

制定类似地方性法规的有湖南、辽宁、黑龙江、贵阳、深圳、沈阳、哈尔滨等省市，但2004年修订的《云南省建筑市场管理条例》第18条与上述规定不同，规定“发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包”。

《上海市建筑市场管理条例》第63条规定了单项工程和单位工程的定义，详细来说，“工程项目也称单项工程，是建设项目的组成部分。它是指具有独立的设计文件和相应的综合概（预）算书，竣工后能独立发挥生产能力或使用效益的工程。如高等院校的综合教学楼等。单位工程是工程项目的组成部分。它是指具有独立设计的施工图和相应的概（预）算书，能够独立施工，但竣工后不能独立形成生产能力或发挥使用效益的工程。如土建工程，电气安装工程，工业管道工程，暖卫工程，通风工程等。”（《房地产估价相关知识》第315页，中国房地产估价师学会编，建筑工业出版社，2004年4月第一版）

后果

《建筑法》第24条，《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第7条都明确规定禁止肢解发包。

其中《条例》第55条规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%—1%的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。值得注意的是，《上海市建筑市场管理条例》第53条第（三）项规定，违反总包规定发包建设工程的处罚是责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以承发包合同价1%—3%的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元。《上海市建设工程承发包管理办法》（上海市人民政府第37号令）第31条第（一）项规定，违反本办法……第十五条……规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2万元以下的罚款。第（三）项规定，违反本办法第十七条……规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2.5万元以下的罚款。上述地方性法规、地方政府规章，与《条例》不一致的，实践中应以效力等级较高的《条例》为准。

肢解发包除可能导致业主受到行政处罚的不利后果外，所造成的质量及工期延误等损失应由业主和承担被肢解工程的承包商承担相应责任，总承包商一般不再承担责任。

应对对策

依据上述法律规定，肢解发包是违法行为，针对建筑市场中业主肢解发包的不同做法，承包商应适时提示业主必须遵守强制性法律法规，并且善于运用法律武器和灵活的履约技巧维护己方的合法权益。

针对业主将一个单项工程中的各单位工程分别发包给数家承包商的做法，做土建工程的总承包商应在投标时或者中标后签约前，适时向业主提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主己方将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。双方签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，根据《合同法》第一百一十三条规定，可以进一步主张被肢解部分工程的预期利润。

如果合同约定在质量缺陷、工期延误、或者总承包商不遵守业主指令等总承包商违约的情况下，业主有权将相应工程内容另行发包，鉴于此种情况下总承包商违约在先，一般而言业主的救济手段有要求修理、重作、赶工、减少价款、行使合同履行抗辩权暂缓付款，主张违约金等。由于业主另行发包实质是业主单方面部分解约行为，必须总承包商违约达到合同约定的合同解除条件或者《合同法》第94条法定合同解除的严重程度时，业主才可以通知总承包商先部分解约再另行发包，否则将承担另行发包部分单方面解除合同的违约责任。业主要避免承担质量、工期责任和被行政处罚的不利后果，应当规范自己的做法采用总承包方式发包工程，不得随意肢解工程。

建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知

各省、自治区、直辖市建委（建设厅）、工商行政管理局，计划单列市建委（建工局）、工商行政管理局，国务院有关部门基建局：

改革开放以来，我国公用事业发展迅速，对促进国民经济与社会的发展和人民生活水平的提高，发挥了积极作用。但是，在一些地方和行业中，不同程度地存在着依赖行业特权垄断市场、肢解工程发包等不正当行为。主要表现为：在工程承包中，有关单位强行垄断本专业的建设项目，要求承包单位和建设单位必须采购其指定厂家生产的材料、设备，否则不予验收工程，不予供水、供气、供热、供电等。这种做法，不符合建立社会主义市场经济体制的要求和《反不正当竞争法》的有关规定。为此，特通知如下：

一、在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。

除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。

二、单项工程或住宅小区以外的供水、供热、供气、供电、电讯、消防等工程项目，应依法按工程建设程序及有关规定，通过招标投标、公平竞争，优选具有相应资质的企业承包。工程项目的主管部门及企事业单位，不得以任何方式强行垄断承包本专业的工程项目。

三、工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量。建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，承包单位有权拒绝使用；若建设单位强行要求承包单位使用的，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。

任何单位和个人，均不得强行要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备。

四、建设行政主管部门要加强对工程竣工验收的管理。工程竣工后，建设单位或有关方面，应按规定及时组织各有关部门共同验收，任何部门和单位不得拒绝参加。工程按规定经验收通过后，供水、排水、供气、供热、供电、电讯等公用企事业单位必须按规定接通管线、线路。

五、各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要按照各自的职责权限加强对建筑市场的监督检查，同时，要建立举报制度，发挥全社会的监督作用。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门要依照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，严肃查处。建设行政主管部门要按照《关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通知》中的规定，对违法单位的负责人给予党纪政纪处分。各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要加强协作，密切配合，共同做好执法工作。

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