钦定大清商律

中国历史上第一部独立的商事法律

《钦定大清商律》，是中国历史上第一部独立的商事法律，也是清末法律改革中颁布最早的新法。它是在没有先例和缺乏经验的情况下，为应当时之需，按“模范列强”的原则制定的。关于该法对外国法的移植，论者多持批评态度，但《钦定大清商律》作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。

商律介绍

《钦定大清商律》，是清末仿照西法制定的第一部新法。1903年，清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。《钦定大清商律》由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条，《公司律》131条，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。

出台背景

鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主义广泛深入中国市场，即使中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，客观上要求一定的商事法律制度与之相适应。

在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。

一些督抚大臣，除前述刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律外，李鸿章也指出：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”虽然李鸿章提议制定商律的立足点是为了向商人收税，以作为立国之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚的。（注：参见朱英：《论清末的经济法规》，《历史研究》1993年第5期。）

商约大臣、工部尚书吕海寰也提出：“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律，斟酌尽善，恐外人不能遵守。拟请饬下外务部刑部商部博采欧美律例，从速酌拟条款并通。”（注：参见《商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片》，《东方杂志》第2年（1905年）第6期。）

这一要求尽快仿照西法制定商律的奏折的出发点，也不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。

商法体系

一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典，其中，法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期，法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。

法国为代表的商法体系

它以1807年《法国商法典》为代表，该法典分为4编，即商事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折中主义（主观主义与客观主义）为制定法典的基础，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。

德国为代表的商法体系

它以1897年制定、1900年实施的《德国商法典》为代表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴《法国商法典》的基础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。《德国商法典》的主要特征是以商人为立法基础（主观主义），把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分。这被称为商人本位制。受《德国商法典》影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦等国家。

日本为代表的商法体系

日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的《德国商法典》的体例。但它与《德国商法典》的最大区别是把票据的有关内容规定于商法典中，并作为独立的一编。《日本商法典》原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面看，《日本商法典》采用的是与法国相似的折中主义。

与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法典的道路。

清政府的效法

20世纪初清政府的《钦定大清商律》被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容上看，《钦定大清商律》也是效法了外国商法典，尤其是《日本商法典》的规定。

主要内容

商人通例

“商人通例”主要对商人的含义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商业；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可书，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7、8条的规定。

以上规定表明，《钦定大清商律》以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“商人通例”的具体规定虽然不如《日本商法典》第一编的有关规定那么详尽，但仍可从中找出两者某些相似的内容。如关于商号，《日本商法典》第16条规定：“商人得以其姓，或姓名，及其他之名称为商号”；关于商业帐簿，其第25条规定：“商人须备帐簿，每日之交易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之”；第28条规定：“凡商人10年内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。”“商人通例”的相关内容与《日本商法典》的这些规定比较相似。

公司律

“公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要是继受外国的公司立法。

有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，《中外法学》2000年第3期。）而在《商部拟定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参考之资”。（注：《东方杂志》第1年（1904年）第1期。）

社会评价

《钦定大清商律》以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。

《钦定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”。

同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国还没有制定民律，却先制定商律，“不免有倒置之诮矣！”（注：陈武、刘泽熙编：《商法》，东京并木活版所1905年发行，第9页。）但是，从民商立法移植外国法的角度看，《钦定大清商律》作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。

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